[ 盧慶波律師 ]——(2017-4-25) / 已閱8941次
【原創】新三板掛牌前控股股東及實際控制人存在違法違規情況的應對意見
新三板掛牌疑難問題與應對策略系列
作者：盧慶波高級合伙人律師
單位：廣東廣信君達律師事務所（東莞辦公室）
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一、疑難問題：某有限公司計劃于2016年進行股份改制，然后掛牌新三板。律師團隊在前期盡職調查時發現如下問題：其控股股東、執行董事兼總經理盧某在于2008年11月21日因犯走私普通貨物罪被人民法院判決判處有期徒刑5年（刑期從判決執行之日起算，先行羈押期折抵相應刑期，即自2007年2月7月日至2012年2月6日止）。其任職一直無改變。
二、該公司控股股東及實際控制人任職資格的瑕疵是否影響其掛牌新三板？
（一）這是肯定的，其行為違反了公司法的規定。公司法第一百四十六條規定：“有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監事、高級管理人員：……（二)因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾五年；……”。根據前述規定，盧某所犯走私普通貨物罪屬于破壞社會主義市場經濟秩序的犯罪，如執行期滿未逾五年則不可擔任公司的董事、監事及高級管理人員。盧某從刑期屆滿（含假釋期滿）的2012年2月6日起需逾5年即2017年2月5日后方可擔任公司的董事、監事及高級管理人員。
（二）違反公司法的后果，影響其掛牌的條件。其主要依據有如下：
1、《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》第2. 1條第（三）項規定：“治理機制健全、合法規范經營”。
2、《全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》第三條第（一）項第2點的規定：“公司“三會一層”應按照公司治理制度進行規范運作。在報告期內的有限公司階段應遵守《公司法》的相關規定。”
三、對疑難問題的應對策略和建議。
(一)整改措施。律師進行前期盡職調查后，建議公司馬上召開股東會，重新選舉新的執行董事和選聘新的總經理；且建議新的執行董事和總經理不能具有《公司法》第 146 條規定的禁止擔任相關職務的情形，也未列入失信名單，且最好在原公司工作，熟悉公司業務。
該有限公司控股股東、執行董事兼總經理盧某接受律師的意見，于2015年12月21日召開有限公司股東會，決議有限公司執行董事及總經理變更為其女兒，盧某本人在有限公司（包括將來成立的股份有限公司）里不再擔任任何職務。
（二）應對整改措施帶來負面的影響的策略。提醒公司注意，整改措施也會帶來負面的影響，主要表現為：公司新增了實際控制人，影響新三板的掛牌。為此，律師建議采取應對措施予以消除。其中可考慮原控制人與新增控制人簽訂《一致行動協議》，且說明兩控制人系父女關系，從而證明公司的實際控制權并未發生實質變化，符合“公司最近兩年的實際控制人未發生變更，公司實際控制人持有的股權清晰，不存在重大權屬糾紛”的掛牌條件。
（三）另外，需要提醒公司的是，舉事實證明盧某在有限公司階段擔任執行董事及總經理的任職資格瑕疵不會對公司的持續經營構成重大不利影響。參考方案：
1、根據《審計報告》證明有限公司原簽訂的合同正常履行，業務及公司運行均如常運轉。
2、說明股份有限公司設立以來已嚴格并規范董事、監事、高級管理人員的任免且人員均符合法定任職資格。
3、說明股份有限公司的創立大會依法召開，并設置了董事會，依法通過了《公司章程》、“三會”議事規則等制度。
四、結果：該公司于2017年2月份成功掛牌新三板。
