[ 赫少華 ]——(2017-5-25) / 已閱13295次
法院判決中區分一般保證和連帶責任保證的標準？
文|赫少華，遠聞（上海）律師事務所合伙人
公眾號法客帝國推送一則案例，標題為《很重要！最高院：擔保合同約定“不能償還”和“不能按期償還”的擔保責任有根本區別》，援引的是最高法院公報案例，開篇提示-
裁判要旨：保證合同約定債務人“不能償還”債務時保證人承擔保證責任的，可認定保證人承擔一般保證責任。但是，如果保證合同約定債務人“不能按期償還”債務時保證人承擔保證責任的，則應認定保證人承擔連帶保證責任。
經常關注公報案例，但隱約中感覺公報中似乎沒有披露過該要旨。查閱原出處，公報案例【2009年第10期】中
裁判摘要：連帶責任保證和一般保證相區別的重要標志在于：一般保證的保證人享有先訴抗辯權，即債權人必須先行對主債務人主張權利，在經強制執行仍不能得到清償的情況下，方能要求保證人承擔保證責任；而連帶責任保證的保證人不享有先訴抗辯權。
在擔保債務已經開始計算訴訟時效的情形下，不再適用有關保證期間的規定。
對比，公報刊登的裁判摘要，中規中矩，從法條中能找到相關出處；法客帝國一文中提煉出的觀點，倒是頗為醒目，且引起大家的思考與關注。但該角度能夠有普遍參考意義，值得商榷。
細看該判決書【（2008）民二終字第106號】，本院認為中，確實論證了連帶責任保證和一般保證的區分角度。
本院認為：區分連帶責任保證和一般保證的重要標志就是保證人是否享有先訴抗辯權，即債權人是否必須先行對主債務人主張權利并經強制執行仍不能得到清償時，方能要求保證人承擔保證責任。
上述借款合同中的第一種表述，只要貸款達到約定期限仍未歸還，即將擔保方與借款方的責任一并對待，并未區分保證人應否在主債務人客觀償還不能，即先向主債務人主張權利不能后，方承擔保證責任，因此，此處保證責任約定是清楚的，為連帶責任保證。
上述借款合同中的第二種表述有“不能”字樣，如單純使用“不能”字樣，則具有客觀上債務人確無能力償還借款的含義，此時保證人方承擔保證責任可以認定為一般保證責任。但是，該“不能”字樣是與“按期”結合在一起使用，則不能將其理解為確實無力償還借款的客觀能力的約定，僅是表明到期不能償還即產生保證責任。
因此，第二種表述亦應認定為連帶保證責任。
實務中，一般保證在個案解釋上往往是不做擴大，以“按期”為破局關鍵點，最高法院先前判決中也曾有過，但條款中，尚有補注性約定。
在最高人民法院(2001)民二終字第68號，法院認為，本案四份借款擔保合同中建材集團所提供的擔保均約定在建材紙廠未按期清償借款本息時，由其代為償還，如保證人不自動履約則允許債權人委托有關銀行從保證人帳戶中扣收全部貸款本息，而建材紙廠未能按期還貸、南縣建行向建材集團兩次催款后，建材集團應當無條件地代建材紙廠償還貸款，故上述約定應認定為連帶責任保證。
盡管原審判決第三項的表述是判令建材集團對建材紙廠的債務承擔一般保證責任，但其前提是建材紙廠未能在該判決生效后十日內付清所有欠款【注：第三項判決內容：2、建材紙廠償還信達公司借款本金6666萬元及利息40761946.33元，合計107421946.33元。此款限于本判決生效后十日內付清。3、如建材紙廠未能在限期內付清，由建材集團代為償還借款本金5763萬元及相應利息】，這對本案債權人的利益并無損害，且信達公司對此并未提起上訴。故本院予以維持�！咀ⅲ鹤罡咴哼@個解讀角度很新穎】
結合承辦的相關案件中，法院倒沒有做過如此解釋。是否需要在“不能履行”與“不能按期履行”上做深入論證？與此類似，有“不能如期還款”約定，存有另個角度的解讀。
江蘇省高級人民法院（2014）蘇商終字第00472號民事判決（江蘇法院（2015）參閱案例71號），法院認為，該案借款合同第六條約定了“如一方不能如期還款，金爍公司無條件向許爾兵償還借款”，并不符合擔保法一般保證規定的情形（一般保證是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任）。
《中華人民共和國擔保法》第十九條規定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。本案當事人對于保證責任形式約定不明，原審判決金爍公司承擔連帶責任，符合法律規定。
應保證形式不明確，即便甚至涉及到共同償還問題，法院從因約定不明而認定連帶責任保證。如(2013)浦民一(民)初字第26990號案件中，宋*出具的《共同還款聲明》的內容中既有一般保證的內容，又有連帶保證的內容，且有對系爭債務愿意共同承擔、共同償還的內容，應視為對保證方式約定不明確，根據法律規定，應按連帶責任保證承擔保證責任。
此類【前有一般保證陳述+后綴中有保證人同意先行償還】的格式，也有法院認定為一般保證的。
當然，個案中，確實遇到本應認定為一般保證，但債權人要求保證人承擔連帶，而保證人在庭審中也同意承擔連帶責任保證，法院認為系其自愿為自己設置更重的義務，這種合法有效的法律行為，本院予以準許。
結合上述情況，建議，若是堅持一般保證的，需要在合同簽署時，依照法律規定，不要描述該保證時添加過多內容，否者，容易滑進連帶責任中去。
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