[ 胡雷 ]——(2018-11-19) / 已閱4534次
論地方量刑意見溯及力規定的不當
胡雷 江蘇友為律師事務所
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摘要：刑法的溯及力是從舊兼從輕，刑事司法解釋溯及力也有從舊兼從輕的內容。但是對于有些地方的量刑規定的溯及力，卻是從新原則。地方的量刑意見屬于廣義上的刑法，其溯及力的規定要與刑法、刑事司法解釋的溯及力一致。
關鍵詞:刑法 司法解釋 實施細則 溯及力
一、2017《江蘇省高級人民法院<關于常見犯罪的量刑指導意見>實施細則》（以下簡稱蘇2017）的溯及力
《蘇2017》于2017年8月7日生效。其第五章第四條規定，本細則自發布之日起施行，原《江蘇省高級人民法院<關于常見犯罪的量刑指導意見>實施細則》（以下簡稱蘇2014）同時廢止。可見，《蘇2017》的溯及力是從新。
二、刑事司法解釋的溯及力
《最高人民法院最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第三條規定，對于新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。可見，新舊司法解釋對行為均有規定時，刑事司法解釋的溯及力也為從舊兼從輕。
三、刑法的溯及力
《刑法》第12條第一款規定，中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。刑法的溯及力為從舊兼輕。
四、《蘇2017》溯及力的不當
《蘇2017》為地方量刑規定，與司法解釋、刑法一起構成地方完整的刑事法律規范。《蘇2017》屬于廣義上的刑法，是刑法在江蘇省地區的具體落實，屬于刑法廣義上的內容。其只能在刑法、刑事司法解釋的范圍內進行規定，這也就決定了其溯及力要與刑法的溯及力相一致。地方量刑指導意見的溯及力與刑法溯及力不一致，就是超出了刑法的范圍，違法了刑法的規定，故《蘇2017》的溯及力規定有待商榷。
建議地方性的量刑意見可以仿照刑事司法解釋進行規定，即對于《蘇2017》施前發生的行為，行為時已有《蘇2014》，依照行為時的《蘇2014》進行量刑，但適用《蘇2017》對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。
綜上，地方的量刑意見要在刑法的范圍內進行，包括地方量刑意見的溯及力。地方司法機關不能因為便于自身工作，而制定超出刑法范圍的有利于實踐操作的規定。
