[ 盧慶波 ]——(2019-9-29) / 已閱8608次
外資三法將廢止，外資有限公司在組織形式上將有何大變化？（之五）
作者：盧慶波高級合伙人律師/商事仲裁員/勞動人事仲裁員
單位：廣東廣信君達律師事務所（東莞辦公室）
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前言：《外商投資法》于2019年3月15日正式頒布，并將于2020年1月1日起施行，而《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》也同時廢止。《外商投資法》第三十一條規定:“外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業法》等法律的規定”。意味著外資與內資的公司組織形式將統一。本文主要探討《中華人民共和國中外合資經營企業法》（下稱：合資經營企業法）廢止之后，中外合資有限公司在適用《公司法》過程中有何大變化，同時試圖解答中外合資有限公司“組織轉型”的困惑。供參考。
關鍵詞：中外合資經營企業法 外資企業法 中外合作經營企業法 外商投資法 公司法
續上一期
（五）董事會的召集人和主持人發生“權力分立”的變化。之前董事長集召集人和主持人“大權于一身”，簡直到了“唯我獨尊”“舍我其誰”的地步！
1、中外合資經營企業法實施條例規定合營企業董事會由董事長負責召集并主持。具體規定如下：“董事會會議每年至少召開1次，由董事長負責召集并主持。董事長不能召集時，由董事長委托副董事長或者其他董事負責召集并主持董事會會議。經1/3以上董事提議，可以由董事長召開董事會臨時會議。”大家看到沒有？董事長權力有多大：
（1）董事會只有董事長才有權召集和主持。
（2）沒有董事長授權，誰也不能召集和主持董事會。
有點霸道吧！
2、公司法將董事長的權力分散了，在召集和主持董事會方面，只保留其“優先權”，不再是“唯一權”。第四十七條規定：“董事會會議由董事長召集和主持；董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長召集和主持；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉一名董事召集和主持。”由前述規定可見，董事長只有優先權：
（1）董事會優先由董事長召集和主持；
（2）如果董事長病了或故意不召開董事會的，不好意思，由副董事長“上”；
（3）如果副董事長也病了，或者與董事長“穿同一條褲子”故意不召集和主持，那就由半數以上董事共同推舉一名董事召集和主持。
公司法設置如此程序目的就是講：沒有誰都不會影響董事會的召開，保障公司的正常運營。
3、律師提示：公司法規定董事長沒有那么重要不等于不重要！本身“優先權”就是體現其重要性。如何保障董事會順利地召開，僅靠公司法簡單的規定是不行的，還要在章程上有詳細約定。例如，約定哪些情形可以認定為“董事長不能履行職務或者不履行職務的”？哪些情形可以認定為“副董事長不能履行職務或者不履行職務的”？由半數以上董事包括不包括“不能履行職務或者不履行職務的董事長、副董事長”？
前面所講的，有一個關鍵點，誰來認定“董事長不能履行職務或者不履行職務的”？還有，時間的銜接也是相當重要，不然也會令到董事會的召開“拖死為止”；再者，如認定了“董事長不能履行職務或者不履行職務的”后，副董事長何時有權召開董事會？
（六）董事會議事方式和表決程序發生變化。公司法規定的董事會自治空間更大。
1、中外合資經營企業法實施條例雖然規定董事會權力至高無上，但是想改變“重大事項”就不是那么容易了。
（1）召開一個董事會必須有三分二的董事出席方為有效。第三十二條第二款規定：“董事會會議應當有2/3以上董事出席方能舉行。董事不能出席的，可以出具委托書委托他人代表其出席和表決。”
（2）重大事項需要一致通過方為有效。第三十三條規定：“下列事項由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議：（一）合營企業章程的修改；（二）合營企業的中止、解散；（三）合營企業注冊資本的增加、減少；（四）合營企業的合并、分立。”
2、公司法規定的董事會自治空間更大，具體規定交給了章程。第四十八條規定：“董事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。” 按照立法者的意思，法律不再管董事會如何開會了，如何開會的事全交給股東會決定。
3、律師提示：
（1）公司法第四十六條規定董事會的權力范圍如下：
（一）召集股東會會議，并向股東會報告工作；
（二）執行股東會的決議；
（三）決定公司的經營計劃和投資方案；
（四）制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；
（五）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；
（六）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發行公司債券的方案；
（七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；
（八）決定公司內部管理機構的設置；
（九）決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項；
（十）制定公司的基本管理制度；
（十一）公司章程規定的其他職權。
至于“（一）合營企業章程的修改；（二）合營企業的中止、解散；（三）合營企業注冊資本的增加、減少；（四）合營企業的合并、分立。”原是董事會的權力范圍內，但在公司法上，已變成股東會的權力了，而不再是董事會的權力范圍。
（2）董事會的議事方式和表決程序由章程來規定，在現實中如何做法？有法務問，章程的篇幅有限，董事會的議事方式和表決程序可否不在章程上規定，而另行制訂一部《董事會議事規則》？當然可以。為保險起見，在章程上最好說明董事會的議事方式和表決程序，除本章程規定外，另由《董事會議事規則》詳細規定。那么，《董事會議事規則》就可以視作章程的組成部分了。
未完待續……
