[ 陳召利 ]——(2020-8-17) / 已閱14004次
干貨|《民法典》合同編之“保證合同”一章的十二項重大變化
作者：陳召利，江蘇云崖律師事務(wù)所合伙人 來源：利眼觀察 微信公眾號
2020年5月28日15時08分，十三屆全國人大三次會議以2879票贊成、2票反對、5票棄權(quán)，高票表決通過了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），新華社于6月1日受權(quán)發(fā)布《民法典》全文（這部民法典送你了！）。這是新中國首部以“法典”命名的法律，被譽為“社會生活的百科全書”和“保障民事權(quán)利的宣言書”，宣告中國“民法典時代”的到來。
《民法典》共7編、1260條，各編依次為總則、物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任，以及附則，自2021年1月1日起施行，現(xiàn)行《民法通則》、《民法總則》、《物權(quán)法》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《婚姻法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》、《侵權(quán)責(zé)任法》將同時廢止。
通過對比學(xué)習(xí)《民法典》：筆者通過將《民法典》與我國現(xiàn)行法及有關(guān)司法解釋的相對比，簡要分析了《民法典》總則編（干貨|《民法典》總則編的二十四項創(chuàng)新與亮點）、物權(quán)編（干貨|《民法典》物權(quán)編的二十項重大變化）的重大變化。《民法典》第三編“合同”共3個分編、29章、526條，在現(xiàn)行《合同法》的基礎(chǔ)上，貫徹全面深化改革的精神，堅持維護契約、平等交換、公平競爭，促進商品和要素自由流動，完善合同制度。因為《民法典》合同編的內(nèi)容較多，筆者分開解讀，此前已經(jīng)簡要分析“第一分編 通則”（干貨|《民法典》合同編“第一分編 通則”的三十二項重大變化）的重大變化。
第二分編 典型合同
為適應(yīng)現(xiàn)實需要，《民法典》合同編“第二分編 典型合同”在現(xiàn)行合同法規(guī)定的買賣合同、贈與合同、借款合同、租賃合同等15種典型合同的基礎(chǔ)上，增加了保證合同、保理合同、物業(yè)服務(wù)合同、合伙合同等4種新的典型合同，還在總結(jié)現(xiàn)行合同法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，完善了其他典型合同。筆者此前已經(jīng)簡要分析“買賣合同”一章（干貨|《民法典》合同編“第二分編 典型合同”之買賣合同的十項重大變化）的重大變化，今天說說“保證合同”一章有哪些重大變化。
第十三章 保證合同
1. 確認獨立保證的法定性，約定無效。
《民法典》第六百八十二條 保證合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。
保證合同被確認無效后，債務(wù)人、保證人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
第三百八十八條 設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，擔(dān)保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。
擔(dān)保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
《擔(dān)保法》第五條 擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。
擔(dān)保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
《物權(quán)法》第一百七十二條 設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。
擔(dān)保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
通過對比可知，《民法典》第三百八十八條和第六百八十二條吸收了《物權(quán)法》第一百七十二條的規(guī)定，均規(guī)定“主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。”否定了《擔(dān)保法》第五條的規(guī)定，確認了獨立保證必須由法律明確規(guī)定，約定無效。
2. 新增單方保證的法律規(guī)則。
《民法典》第六百八十五條 保證合同可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主債權(quán)債務(wù)合同中的保證條款。
第三人單方以書面形式向債權(quán)人作出保證，債權(quán)人接收且未提出異議的，保證合同成立。
《擔(dān)保法》第九十三條 本法所稱保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、定金合同可以是單獨訂立的書面合同，包括當事人之間的具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔(dān)保條款。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號）第二十二條 第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。
主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
通過對比可知，《民法典》第六百八十五條吸收了《擔(dān)保法》第九十三條和《擔(dān)保法司法解釋》第二十二條第一款的規(guī)定并予以整合完善。但是，令人遺憾的是，《民法典》未能吸收《擔(dān)保法司法解釋》第二十二條第二款的有益做法，該情形在實踐中也較為常見，不排除未來列入《民法典》的司法解釋之中。
3. 改變保證方式的默認推定規(guī)則。
《民法典》第六百八十六條 保證的方式包括一般保證和連帶責(zé)任保證。
當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。
《擔(dān)保法》第十六條 保證的方式有：
（一）一般保證；
（二）連帶責(zé)任保證。
第十九條 當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
通過對比可知，《民法典》第六百八十六條整合了《擔(dān)保法》第十六條和第十九條的規(guī)定并對保證方式的默認推定規(guī)則作出了重大改變。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，推定為一般保證而非連帶責(zé)任保證，這對債權(quán)人有重大影響，建議在保證合同中明確約定保證方式，以免遭受不利后果。
4. 完善一般保證人先訴抗辯權(quán)的例外規(guī)則。
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