[ 李金澤 ]——(2000-12-1) / 已閱52780次
第五，監管機制過于強調法定權威監管機制的運用——疏忽了銀行內部控制和同業自律機制的兼用。我國《商業銀行法》在內部控制機制的設計上僅有三個條文，即第59、60和61條。第59條要求健全企業規則和制度；第60條要求健全稽核和檢查制度，并要求對分支機構應當進行經常性的稽核和檢查監督；第61條規定業務報告。這種規制有如下幾個缺陷：其一，規定過于原則化。業務管理規則、制度及稽核、檢查制度的具體要求均需進一步補充完善。業務報告的要求既未對報告應涉及的具體(尤其是那些強制性要求報告的)內容進行明確，也未就報告的時間、報告的形式、程序等作出規定。其二，未對內容專門性的稽核檢查途徑——審計予以規制，這無疑會大大削弱該途徑的有效性。因為內部審計員只有在任命、其職權及法律責任等方面有嚴格而強制性的法律依據，才足以保證其履職的客觀、及時與合法。銀行監管法制健全的國家往往突出審計員在任命及職權行使上受法定監管主體的制約。如新加坡《銀行法》便規定：盡管公司法已規定，但每家銀行每年必須由當局批準后任命一名審計員；并授權當局在法定情形下可直接任命一位審計員。[21]德國《銀行法》規定了特別情況下信用機構任命的審計員需通報監督局，并可要求另任命一名其他的審計員，監督局還可在法定情形下申請登記法院指定審計員，同時，進一步為審計員的特別責任作了專門規制。[22]其三，法律對于內部控制系統是否完善、有效的再監管問題未予重視。對銀行內部工作程序過于簡單，部門之間、員工之間的職責劃分過于粗放，缺乏完善的管理信息系統，沒有明確合理和透明的業績評估程序(如缺乏詳細的業務標準、明確的業務標準考核程序)[23]等問題均無再監管的標準、強制性制裁措施。另外，加上我國銀行評級機制不健全，同業自律機制不健全，倘不強化中央銀行對內部控制系統的再監管，勢必使該機制處于虛設的狀態。
在同業自律方面，我國法制尚未對此給予足夠重視。盡管已經組建了全國性的銀行業協會，但是其地位和作用尚未在法律層面上予以充分關注。銀行同業組織及其自律機制在諸多國家和地區頗受關注，香港的銀行業公會便是成功的例子。同業組織及其自律機制在我國法制中的完善尤為重要，這是因為，首先同業組織的自律與協助管理銀行業可以充分發揮其專業性優勢——組織的管理與工作人員普遍熟悉銀行及其經營業務，可彌補我國法定監管主體中工作人員專業素質方面的不足。其次，同業組織還可通過其靈活地制定、修正同業自律規則來補救我國銀行監管法制嚴重滯后的缺陷。特別是我國尚處于市場經濟體制確立和發展的階段，金融體制及一系列的具體制度都處于不斷地變化中，僅靠相對穩定而普遍化的法律法規來反映改革的具體情況是不夠的，而且法律的相對穩定性也不允許朝令夕改，同業自律規則的相對靈活性或許可以起到一定的補充作用。再次，同業組織及其自律性的監管銀行業務可在一定程度上起到“約束”法定監管主體濫用權力的作用。我國現實的監管機制充分體現集中監管的特質，但權力的過度集中會促使權力的濫用和腐敗，因此培育監管主體的“多元化”，尤其是輔助性的監管主體極為必要。另外，銀行同業組織也可以借助全行業的力量來促成法定權威監管機制的完善——特別是監管規章的及時廢、改、立和抵制不當的監管權力之運作。
第六，監管法制在適應銀行業國際化方面存在不足。我國在銀行業國際化方面的監管法制已有1994年4月1日施行的《外資金融機構管理條例》及其實施細則、《關于外資金融機構在中國設立常駐代表機構的管理辦法》、《中外合資投資銀行類機構管理暫行辦法》、《境外金融機構管理辦法》、《上海浦東外資金融機構經營人民幣業務試點暫行管理辦法》、《境內機構借用國際商業貸款管理辦法》、《離岸銀行業務管理辦法》等。綜觀這些法規、規章，仍有如下不足：1)規范性文件的權威性不高。這些文件除《外資金融機構管理條例》是國務院通過和發布的行政法規外，其余多為中國人民銀行頒發。這種狀況不利于對外塑造“法制完備”和“依法監管”銀行業的形象，但國際上通常把銀行信用及銀行監管法制的完備狀況聯系起來。盡管《商業銀行法》在其“附則”中規定：“外資銀行、中外合資商業銀行、外國商業銀行分行適用本法規定，法律、行政法規另有規定的，適用其規定”，但是《商業銀行法》畢竟是立足國內銀行及其業務，因此對外資金融機構的監管可能難于有效實現，特別是《商業銀行法》自身尚有諸多不足會強化這種效果。2)在監管內容和實現監管的方法上過于原則而不便于操作。如《外資金融機構管理條例》對外資金融機構的內部控制未作明確要求，對其業務資料的報送及稽核與核查的規制也甚為原則和簡單。這極不利于監管目標的有效實現。美國的1991年《加強對外資銀行監管法》及1996年的《K條例》，不僅要求外資銀行必須接受聯儲一年一度的檢查，而且法律法規所確立的銀行現場和非現場檢查制度，特別是現場檢查制度尤為完善。現場檢查中極為重要的保障程序是：檢查官員一進入銀行，將控制銀行所有帳本和資產，如現金、證券等，檢查官員除對銀行資產、業務資料進行檢查評估外，還對管理組織（包括高層管理人員和經理層的監管能力等）進行評估。[24]3)在監管領域的選擇上，法制很明顯傾向于對境內外資金融機構的監管，而疏忽對境外金融機構的監管。因為我國《境外金融機構管理辦法》對海外金融機構的業務經營監管極為簡單——只要求每半年報送一次報表，未作其他任何要求。這種監管法制取向，表現看來有助于我國金融機構境外業務的拓展，但是事實上并不利于這一目的的達到。因為各國在接受外資金融機構之發展時，往往把母國的金融監管制度作為一個考慮因素(正如我國立法也如此)。如美國在審查1996年2月13日生效的《K條例》修正案中便明確提出：那些不受母國統一監管的外資銀行是否可以繼續在美國從事經營活動，要經過嚴格審查。[25]美國立法也重視對海外金融機構的風險監管(如要求考察存款的波動性、借款頻率與數量、依賴利率敏感性資金的比重、易變現資產數量、銀行本身向貨幣市場的借款能力等)、準備金(要求對海外分支機構〈包括分行〉及其他外資銀行的借款，以及海外機構對非居民的直接貸款都按10%繳納準備金)[26]均有要求。而且在檢查審核方面，對海外分行和子行都要進行現場檢查，尤其是常對海外子行實施現場檢查。[27]新加坡《銀行法》也明確地規定：“當局可隨時秘密檢查每一家銀行以及每一家在新加坡注冊、但設在新加坡以外的分行、代理行或辦事處的帳冊、帳戶及業務情況”。4)銀行監管法制還面臨著我國即將加入WTO后的諸多國際標準的沖擊。既有的銀行監管法制尚無法接納市場準入、國民待遇、最惠國待遇、透明度和逐步自由化等原則，因為目前的法制對外資銀行的限制性待遇還甚多，要為外資銀行的市場進入提供完善的許可和國民待遇的監管，尚需監管法制及有關政策的修訂。
此外，我國銀行監管法制的缺陷還與相關的配套政策和法制的不健全有關。我國銀行監管法制中存在的諸如監管主體地位和具體權責的落實問題等，已不僅僅是法律問題，它還涉及到國家權力的分配和制約機制，與國家的政治體制改革息息相關聯；對國有商業銀行的監管困難也直接關涉到金融體制、國有企業轉制等重大問題。相關的配套法制諸如企業破產法制、會計法律制度、審計法律制度等的健全都直接關系到銀行監管制度能否順利地進入現實經濟生活中去。正如克萊因指出，要防止金融風暴的爆發，必須具備三個條件：要建立健全企業破產法、會計和交易制度，增加市場的透明度，以及要有良好的教育制度。[28]
二、完善我國銀行監管法制的若干思考
鑒于我國銀行監管法制仍存在許多不足和缺憾，今后的監管法制建設需注意如下問題：
1.在法律、法規及規章的制定與廢改上要突出監管法制體系內部的協調和完備。要達到這一目標，首先法律法規及規章的創制者必須重視立法的整體規劃。由于我國專門針對銀行監管的法律只有兩個，行政法規也不多，引發監管法制內部不協調的主要原因來自于人民銀行制訂的一系列監管規章。人民銀行要克服此弊病，一方面要盡可能對近期需要制定的規范性文件進行規劃；另一方面也要注意切忌發現“一事”便立“一法”的流弊，這種作法既不便于監管者執法，也不便于銀行自覺地守法，同時還可能引發相關規章之間的不協調不照應。要作好立法和制定銀行監管規章的計劃性，也需要制定者具有前瞻性地把握國內金融體制改革的動態，也需要制定者熟悉市場經濟體制成熟國家相關制度的具體內容。其次，法律、法規及規章的制定者必須充分重視對既有的法律規章不合時宜的內容進行處理，尤其是那些與新法律法規相抵觸的規章更應及時地廢止或修改。我國處于由計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌的過程，目前的法律法規，特別是在《人民銀行法》、《商業銀行法》出臺以前的法規和規章都有必要進行清理。再次，人民銀行針對具體監管領域的個別規章在條件成熟時應注意系統化。美國聯邦儲備委員會將其管理條例按26個字母序號編列的管理方式值得借鑒。對既有規章的系統化管理可為規章內部之間的協調和及時修正不合時宜的規則均有幫助。我國人民銀行的監管規章數量太大，分門別類地逐漸系統化不僅必要，而且是當務之急。否則會徒增監管者履職的成本，也會增大各銀行遵守有關規章的困難。
2.充分重視在結合國情的基礎上借鑒外國立法經驗，尤其是那些銀行監管法制行之有效的國家之經驗，并使我國銀行監管法制大膽接納國際通行的規則和制度。銀行監管是一項技術性很強的活動，銀行監管法制則既是技術性、專業性并具的法律制度。這種技術性、專業性很強的法制不同于那些與文化因素聯系緊密的婚姻、家庭、繼承等領域的法律，后者因體現文化的穩定性、繼承性，[29]而不便于學習和借鑒，而技術性強的法制則便于借鑒和移植。為此，我們應創造條件積極主動地學習、研究國外銀行監管法制的經驗，特別是中國人民銀行有必要重視此項工作。要學習和借鑒，首先就要注意收集、翻譯和整理國外的銀行法律制度，有關部門應為此提供必要的資助；其次，集中理論界和實務界的力量對監管法制成效顯著的美國、德國、新加坡等國的法律制度及實施機制作系統的研究；再次，應注意引進國外的監管法制專家和實務部門的優秀人才來國內傳授經驗和技能；此外，重視調查分析國內現有監管法制及其實施的局限性，結合實際在法制的完善和實施上借鑒外國的經驗，絕無必要為中國監管法制之特色而拒絕外國具有參考價值的經驗。
3.要處理好放松監管與改善監管、嚴格監管之間的關系。我國監管法制由于打上了由計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌的烙印，諸多制度具有一定滯后性，特別是在我國加入WTO后，我們必須直面放松監管與改善監管、嚴格監管的沖擊與協調。放松監管是指我國既有法制必須逐步適應WTO有關金融服務方面的制度和規則之要求，放棄過去體現過多干預的銀行監管制度，尤其是涉外銀行業務方面的管制，這勢必增大我國銀行業及金融市場遭受國際金融風險滲透的可能性。為了防范風險，銀行監管只能走向改進監管質量和提高監管效率，將全面的嚴格監管發展為有重點的高質量監管。在監管法制上也必須作出回應，逐步地放棄和修正舊法制的過嚴監管，及時地有步驟地健全應該監管方面的法律制度。有鑒于此，銀行監管法制的廢、改、立不僅需要勇氣，更需要“技術”。
4.完善監管主體自身建設相關的制度。監管主體自身建設的制度化和規范化關系到整個銀行監管法制及實施水平的提高。監管主體建設需法律進一步明確其地位和權責，要把防范地方政府干預、提高銀行監管效率的具體措施制度化。監管主體內部職能部門的劃分也應順應監管新形勢的需要進行改造，要突出金融監管職能部門的地位，注意處理金融監管與金融管理服務之間的關系。監管主體中工作人員素質建設也應上升到制度層面上來，嚴格規范銀行監管工作人員(特別是主要負責人)對金融業務知識和技能的掌握，對銀行法制及其實施機制的熟悉等要求，應建立銀行監管業務知識資格試和職業道德評價等制度。現代社會復雜多變的金融市場和多樣化的金融風險需要具有金融專業知識和從業經驗的工作人員來履行監管職責。尤其是在中國加入WTO后，中國銀行業國際化進一步深化，銀行監管工作人員的責任更加艱巨，其素質也就更有必要作出更高要求。
5.在具體的監管制度完善方面需抓好如下工作：其一，完善監管主體對銀行進行稽核檢查的保障制度。對于非規場檢查，應具備在單個和并表的基礎上收集、檢查、分析、審核報告的手段。因此人民銀行應對銀行報告，尤其是需強制性報告的問題、程序和時間作出規制，月報表和附加資料、年度決算、營業報告和審計報告等材料的內容、信息準確性要求及提出的時間、程序均需詳盡規制，這才有助于監管者作出準確非現場的分析。現場檢查制度的構建更為迫切，檢查程序及檢查權力的保障是該制度的核心，可借鑒美國的立法經驗，賦予監管主體以不預先通知的絕對檢查權——一旦進入被檢查銀行，檢查當局便控制了銀行的一切資料和財產，以避免各種干預力量妨礙檢查的進行。與此同時，法律也應強化檢查人員的責任，疏于監管者應承擔相應的行政法律責任，情節嚴重者依刑法追究刑事責任。現場檢查的內容應包括：被檢查銀行遞交報告的準確性、真實性、銀行的總體經營狀況、銀行風險管理制度和內部控制措施的完善程序、貸款資產組合的質量和貸款損失準備的完善程度、管理層的能力、會計和管理信息系統的完善程度、非現場或以前現場監管過程中發現的問題、銀行遵守法規和規章的情況。
其二，完善銀行內部控制制度及其再監管制度。人民銀行應對銀行內部控制度的完善提出一個規范化的細則要求，并規范各銀行實施的監督機制。根據巴塞爾銀行監管委員會《有效監管的核心原則》的建議，內部控制應從組織結構(職責的界定、貸款審批的權限分離和決策程序)、會計規則(對帳、控制單、定期試算等)、“雙人原則”(不同職責的分離、交叉核對、資產雙重控制和雙人簽字等)、對資產和投資的實際控制等方面來構建。這些控制措施還需有內部審計職能進行補充，以便借助內部審計職能在機構內部獨立地評價控制系統的完善程度、有效性和效率。與此同時，監管主體除規范直接檢查這些控制措施的有效性外，還應要求內部審計職能對監管主體工作出報告，以便及時發出糾正的通知。
其三、構筑必要的應急措施[30]。我國《商業銀行法》規定了“接管”和“破產”制度，但對于銀行的緊急情形——無足夠自有資本清償能力或危險狀況時的短期性應急措施未作規定。緊急措施有助于防范個別銀行風險的漫延。緊急措施可由立法授權監管主體采取如下措施：1)禁止或限制業主或股東以分配利潤和用擔保的方式提款；2）禁止銀行將可動用支付手段參股投資等；3)禁止吸收存款、提供信貸或作部分限制；4)禁止銀行管理層和業務領導人從事業務活動或作部分限制；5)派駐監督人員監督銀行業務等。對于經營狀況良好且具有償付能力但面臨暫時流動性困難的銀行，人民銀行可直接進行貸款援助或由中央銀行提供擔保，以幫助解決短期困難。
其四，規范信息坡露。信息披露是風險監管的必要補充。為保證金融市場的有效運作，市場參與者獲取準確而及時的信息極為必要。如德國聯邦監管局設置了公告目錄單，優先公告的為風險公告，此外還有經理的委任或退休、股權的變化、法律地位的變化、可償資本的變化，尤為重要的是超過25%的虧損；同時《報告規則》還規定了公告的性質、范圍、時間和編制格式。[31]我國監管法制也應對披露的有關要求進行規定。當然，由于信息公開披露的范圍是有限度的，否則會損害銀行的合法權益，也不利于金融市場秩序的穩定，因此慎重確立此范圍甚為必要。巴塞爾委員會已建立了一個系統委員會來研究與披露有關的問題，以便為銀行業提供詳細的指導。
其五，進一步健全市場退出監管制度。我國《商業銀行法》已原則性地構建了銀行破產制度，但是還有許多具體問題未予涉及。今后的法規應完善破產程序中的破產申請程序，法律應規定銀行申請破產須向中國人民銀行提出，并應把中國人民銀行定為向法院申請銀行破產的唯一主體，而不能由銀行直接向法院申請。因為銀行的破產須謹慎為之，且需經嚴格審查。同時還應構筑相應的和解程序及有關期間的計算制度。銀行債務的清償、債務重組、有效資產的承接、被關閉銀行的托管等均需規范化。_
通訊址：（100032）北京市復興門內大街55號中國工商銀行總行法律部 李金澤
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[1] 《中華人民共和國人民銀行法》第4條第(三)、(四)、(五)項規定。
[2] 《中華人民共和國人民銀行法》第30—36條。
[3] 這幾個規章均未被明確宣布廢止。
[4] 中國人民銀行在1997年9月19日《關于印發<支付結算辦法>的通知》中只明確廢止了1988年12月19日印發的《銀行結算辦法》，而未對其它有關文件作廢止。實際上，1996年4月1日發布的《信用卡業務管理辦法》中還有些規定未被《支付結算辦法》納入。
[5] 這兩個文件尚未被廢止，亦無修正的文本。參見陳小云：《我國金融法制建設的歷程與展望》，載《中國金融》1998年第12期，第34頁。
[6] 銀發[1997]81號《中國人民銀行總行對國有獨資商業銀行總行開辦再貼現業務暫行辦法》及1997年5月22日《商業匯票承兌、貼現與再貼現管理暫行辦法》均未提及1990年《再貼現試行辦法》的效力問題。
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