[ 武合講 ]——(2004-12-31) / 已閱12494次
從同卵生殖的孿生兄弟也是兄弟
談侵犯植物新品種權的鑒定方式和標準
武合講
（菏澤學院 山東信法律師事務所 山東菏澤 274030）
目前，我國法院在審理不屬于主要農作物或林木以及種子標簽上標注的品種名稱、品種審定編號、品種的特征特性與品種權品種不同的侵犯植物新品種權糾紛案件時，通常采用DNA指紋技術、酯酶同工酶電聚焦電泳和鹽溶蛋白電泳的方法對授權品種和被控侵權品種進行鑒定；依據電泳圖譜相似程度作標準，認定是否侵權。這種方法雖然快捷，但其合法性、科學性、、準確性均值得商榷。以這種鑒定方法得出的鑒定結論作為認定侵權的直接根據，既沒有法律依據，其判決結果又難免是錯案。舉個極端的例子，同卵生殖的孿生兄弟之間的DNA是100%相同的；如果哥哥實施了強奸殺害幼女的行為，用電泳法測定其弟的DNA與實施強奸行為人的DNA相同,據此對弟弟以強奸罪判處死刑，其判決結果將是100%的錯案；由孿生兄弟的親朋或者同事依據其音容像貌等特征和其氣質、學識、能力等特性進行識別，就不會錯把弟弟當哥哥。作者據此認為：合法的、科學的鑒定方式應是田間種植鑒定而不是電泳法測定；鑒定標準應是品種之間性狀的特異性而不是電泳圖譜的差異性。
一、田間種植鑒定的合法性。
（一）、新品種的選育和審定及新品種的特征特性的鑒定，依法應在田間種植的條件下進行。
《種子法》規定：主要農作物或林木品種在推廣前應當通過國家級或者省級審定；應當審定的農作物或林木品種未經審定通過的，不得發布廣告，不得經營、推廣。《主要農作物品種審定辦法》規定：申請審定的品種應當具備特異性、穩定性、一致性等條件；品種試驗包括區域試驗和生產試驗，區域試驗應當對品種的豐產性、適應性、抗逆性和品質等農藝性狀進行鑒定；生產試驗是在接近大田生產的條件下，對品種的豐產性、適應性、抗逆性等進一步驗證，同時總結配套栽培技術。上述法規證明，主要農作物或林木的新品種必須在田間接近大田生產的條件下種植，進行區域試驗、生產試驗。新品種是在接近大田生產的條件下進行品種實驗，是在田間對品種的豐產性、適應性、抗逆性、品質以及其特異性、穩定性、一致性等特征特性進行一系列的鑒定才選育出來的，而不是在實驗室內用按電鈕的方法電泳出來的。新品種的選育和審定必須在田間種植條件下進行，品種的鑒定也應在田間種植條件下進行。法規沒有規定可用物理、化學的方法對植物新品種進行選育和鑒定。采用化學的方法提取植物蛋白質和氨基酸，采用物理的方法電解分離蛋白質，對比蛋白質分離圖譜以鑒定植物新品種的特征特性的所謂電泳測定法，是沒有法律依據的。
（二）、將植物在田間種植生長出的特征特性即表現型與審定公告公布的及品種權申請公告的新品種的特征特性相對照，鑒定兩個品種是否具備同一性，符合法律規定。
《種子法》規定：通過審定的主要農作物或林木品種由審定部門公告。如“魯白16號”大白菜雜交種是由山東省品審委審定公告的。山東省農作物品種審定委員會（97）魯農審字第2號文件即關于公布第十九批審定認定品種的通知（即山東省品種審定公告），公告的內容是“魯白16號”大白菜等作物品種的選育經過和特征特性，其選育經過是在田間進行的，其特征特性是在田間種植的情況下與對照品種進行比較表現出來的。將“魯白16號”的被控侵權品種“豐抗78”進行田間種植，根據其種植后表現出的特征特性與相鄰種植的和通知公告的“魯白16號”的特征特性相對照，進行差異性遺傳學分析，即可鑒定他們是否同一品種。
由于審定公告僅公告了“魯白16號”的特征特性，沒有公告“魯白16號”的電泳分離圖譜，所以，無法將“豐抗78”的電泳圖譜與山東省品審委公告的“魯白16號”的電泳圖譜相對照。沒有對照就沒法鑒定。其它機構（包括鑒定機構）不是法定的品種審定機構，依其制作的電泳圖譜作對照，沒有法律依據。
（三）、新品種在田間種植條件下表現出的特征特性是品種權保護的范圍，其電泳圖譜不屬品種權保護的范圍。
《農業植物新品種保護公報》公告的申請品種權的說明書，其內容是育種過程和申請品種的育種方法及其主要特征特性等。其中的特征特性，特別是該品種的特異性主要是在田間種植條件下與對照品種相比較表現出來的，是經公告被公眾知悉和認可的。《保護公報》沒公告新品種的電泳圖譜，其電泳圖譜不為公眾所知和認可，不是品種權保護的范圍。
（四）、田間種植鑒定是法定的鑒定程序。
對被控侵權品種是否授權品種進行的鑒定，屬于種子真實性鑒定。農作物種子真實性鑒定，應依據GB/T3543.5-1995進行。GB/T3543.5-1995 規定，“種子真實性是指供檢品種與文件記錄是否相符。”田間小區種植鑒定是GB/T3543.5-1995規定的鑒定程序，而其開章明義地指出：“田間小區種植是鑒定品種真實性和測定品種純度的最為可靠、準確的方法。”該標準未規定電泳法是測定植物品種真實性的程序，所以，應當采用國家標準GB/T3543.5-1995進行植物品種真實性鑒定。在有國家標準的情況下，不應采用不屬國家標準的電泳法進行蛋白質測定。
二、田間種植鑒定的科學性。
（一）、依據遺傳學理論，根據表現型判斷的結果比較可靠。
一個植物品種的特征特性，是其內部基因（稱為基因型）和外部環境條件共同作用下表現于外部的性狀（稱為表現型），即植物品種的特征特性是內因（基因）和外因（環境條件）共同作用的結果。一個植物品種有什么樣的表現型必有什么樣的基因型，但有什么樣的基因型不一定就有什么的表現型。高產品種雖有高產基因，在肥水充足的良田雖表現高產，但在旱薄地不能高產；而低產品種無論在良田或旱薄地均不能高產，即是這個道理。
田間種植鑒定在鑒定外部性狀的同時測定了其內在基因；而電泳法測定只能測定內部基因，不能測定作為品種權保護的特征特性等外部性狀。田間種植鑒定依據的是植物品種表現出的特征特性，而電泳法測定依據的是種子籽粒分離出的蛋白質、氨基酸等生物大分子在電場影響下的移動。植物品種經種植表現出什么樣的特征特性必有什么樣的基因；而電泳分離出植物品種含有某種基因，在沒有適宜的條件下，該種基因不會發生作用，表現不出性狀。男人有長胡須的基因，但如認定沒長胡須的小男孩是女人，將是幼稚可笑的。田間鑒定既鑒定了內因又鑒定了外因，能鑒定植物的特征特性；電泳測定僅能考查內因，不可能測定植物的特征特性；所以田間鑒定較電泳測定科學。
（二）、依據概率論理論，田間種植鑒定具有代表性。
1、樣本的代表性。依據GB/T3543.2-1995（農作物種子檢驗規程.扦樣），大白菜種子田間種植鑒定送檢樣品最小重量是100克。由于沒有電泳法測定大白菜種子真實性和純度的法定標準，參照電泳法測定大麥、小麥種子純度（注意：不是真實性）的國家標準，包括各種藥劑、溶劑在內，樣品吸取量也僅為10-20微升（UL）。不足20UL的液體與100克籽粒的代表性相比，誰大誰小不言自明。
由于電泳法測定取樣太小，代表性太差，出現錯將相同品種誤定為不同品種或錯將不同品種誤定為相同品種的概率太大，所以，電泳法不如田間種植法科學。
2、差異性分析的準確性。田間種植鑒定種子的真實性，其鑒定結論是通過對調查數據進行統計分析后，根據其差異性大小判定是否具有同一性的。如果被控侵權品種與授權品種差異的概率小于或等于1%，證明其極可能是同一品種（概率論稱為差異極不顯著）；如果概率小于或等于5%，證明其可能是同一品種（概率論稱為差異不顯著）。法院據此下判，判定其是同一品種的正確率就達95-99%以上，能達到高度蓋然性的證明標準。
因為同一種作物不同的品種之間差異性很小，一個新品種能比對照品種增產5%或增加一個優良性狀或淘汰一個不良性狀就很好了；如果能增產10%或改進一個質量性狀將是極好的品種。如“魯白16號”比其對照品種“魯白10號”在1995年增產僅為1.6%，其仍被審定為新品種。一個質量性狀對應的往往是一個基因或幾個基因，品種間一兩個質量性狀的差異或百分之一點多的數量性狀的差異，靠幾微升的溶液測定，并用其測定結果判決是非，風險性太大。所以，國家沒有將電泳測定法列為品種真實性鑒定的方法，未制定其標準。
三、田間種植鑒定的可行性。
田間種植鑒定是小區鑒定，一般小區面積只有幾平方米，用種量較少，國家保藏中心有足夠數量的種子供鑒定所用。即使國家保藏中心保藏的授權品種的種子量不能滿足田間種植鑒定用種，依據《植物新品種保護條例》實施細則的規定，品種權人也應提供鑒定所用的種子。作為品種權人，不可能提供不出供鑒定所用的種子。所以，田間種植鑒定是可行的。
四、對雜交種進行田間種植鑒定的特殊性。
對雜交種，品種權保護的范圍是雜交種本身和其父、母本特定的雜交組合。這就是說，品種權既不保護雜交種的種子，也不保護其父本與母本反交產生的雜交種；還不保護其親本本身；更不保護其親本與其它繁殖材料雜交產生的雜交種即授權雜交種的同父異母兄弟、同母異父兄弟以及表兄弟、堂兄弟等。但是，授權雜交種的雙親均與授權雜交種有50%的核基因或性狀一樣；兩親本的反交雜交種，與授權雜交種的核基因100%一樣，只有少量的細胞質基因不同，其性狀相同處在98%以上；授權雜交種的親本與其它繁殖材料雜交產生的雜交種，均是授權雜交種的同父異母或同母異父兄弟，應有50%以上的基因一樣；授權雜交種的種子即F2，雖為分離世代，但仍有絕大多數與授權雜交種的基因和性狀相同。總之，授權雜交種與其父、母以及同父異母兄弟或異父同母兄弟基因型和表現型差異很小，不進行田間種植鑒定，很難區分其差異性即特異性。
雜交種本身不具有穩定性。它不像常規品種能夠“種瓜得瓜，種豆得豆”，其自身具有穩定性。雜交種的親本是常規品系，其上下代之間性狀遺傳具有穩定性，這是雜交種穩定性的真正含義。雜交種的真實性鑒定要比常規種真實性鑒定復雜得多。
五、應用電泳法測定受限制。
目前，科學已測定清楚玉米、水稻 、小麥的全部基因及其排序，并繪制了其基因圖譜，所以，對玉米、水稻、小麥等已繪制基因圖譜的作物，采用電泳法或其它方法測定其基因，用其基因圖譜與標準基因圖譜對照，可以測定其品種純度。對于基因的排序未測定清楚，未繪制出基因圖譜的農作物，無法采用電泳或DNA分析方法對其差異性進行測定。這也是我國法定檢測機構承辦用電泳法測定玉米種子純度，而不承辦用電泳法測定大白菜等雜交種的種子純度的緣由所在。
六、關于鑒定機構、鑒定人員的資質問題。
根據《種子法》，品種是經國家級或省級品種審定委員會審定通過的。對經其審定的品種的特征特性，該品種審定委員會最清楚，對品種的真實性最有發言權。所以，審定該品種的品種審定委員會是最適宜的鑒定機構。品種審定委員會由科研、教學、生產、推廣、管理、使用等方面的專業人員組成，各專業委員會由9-13人組成，各專業委員具有高級專業技術職稱，對其審定的品種，具有相應的鑒定資格。人民法院可以按照《人民法院關于司法鑒定工作暫行規定》和《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》的規定，將相應的品種審定委員會及其各專業委員記入社會鑒定機構和鑒定人名冊，根據鑒定品種對品種審定委員會及其各專業委員的要求，選擇和委托其進行司法鑒定。
作者：武合講 山東信法律師事務所律師 菏澤學院教師 住址：山東省菏澤市東方紅西街9號菏澤學院農學部（原菏澤農校） 辦公地址：菏澤市中華西路1號家具市場三層山東信法律師事務所 郵編：274030
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