[ 宋紹青 ]——(2005-5-17) / 已閱24813次
許多國家為采用BOT方式相繼制定了相關法律，墨西哥還專門修改了憲法，[4] 綜觀世界各國的BOT立法實踐，大致有以下三種模式：（1）由立法機關或行政機關制定BOT專門法，如柬埔寨于1995年通過的《關于私營管理部門以BOT合同方式參與基礎設施條例》，巴西1995年7月通過的《特許法》；（2）國家不制定BOT統一法，而就具體的BOT項目單項立法（主要體現為地方政府條例和專項政府規章）。如香港1986年制定的《東港隧道條例》，1995年制定的《大欖隧道及元朗隧道條例》。（3）不就BOT方式專門立法，而以現行的法律加以規范，以澳大利亞為其典型。[5] 我國目前對BOT的性質、運作方式的認識尚未統一，BOT方式又與我國許多現行法律相沖突，采用第三種模式是不現實的。而采用第二種模式則會造成各地有關BOT的法律差異，不利于BOT方式的規范化實施，因此，我認為我國BOT立法適合采用第一種模式即專項統一立法模式。在立法主體的選擇上，目前應當由全國人大及其常委會制定發布單行法律，就BOT方式在我國的共性問題作出規定。即制定BOT基本法，應賦予BOT專項立法與《公司法》等相同的法律地位。以適用“新法優于舊法”、“特別法優于普通法”的原則來解決法律沖突。
2、BOT立法的基本原則
BOT立法原則應包括維護國家主權和利益原則，保護投資者合法權益原則，約定必守原則，國民待遇原則和遵守國際公約，遵循國際慣例原則。
3、BOT立法的基本內容
（1）規定BOT方式的準入領域和準入條件，應明確規定BOT方式的準入領域，即基礎設施和公共事業建設，放寬對外國投資者的準入領域的限制，取消對外國投資者的一些不合理的準入條件（如外匯平衡要求）。
（2）確定BOT項目的審批機構和審批程序，應明確規定專門主管機構及其審批權限，審批時限等簡化審批程序。
（3）明確特許權的含義，授受主體、授予形式和授予對象的資格等。
（4）明確規定特許權協議的主要內容，規范特許權協議之本，包括：①簽訂各方的法定名稱、住所。②項目特許權內容、方式及期限。③項目工程設計、建設施工、經營和維護的標準。④項目的組織實施計劃與安排。⑤項目成本計劃與收費方案。⑥簽約各方的權利、義務。⑦項目轉讓、抵押、征收、中止條款。⑧特許權屆滿，項目移交內容、標準及程序。⑨爭議解決方式及法律適用等。
（5）明確規定各方的權利、義務。
（6）規定項目公司特殊的股債比例要求范圍，并明確規定項目公司的成立可采用“先登記，后出資”的授權資本制方式。
（7）規定BOT項目的運作程序，從項目設立、建設到運營、移交的辦法以及項目實施過程中的外部監督問題。
（8）規定BOT的法律適用及爭議的解決方式，爭議解決方式一般為協商、調解、仲裁和訴訟。
綜上所述，興起于本世紀80年代的BOT投資方式，有利于緩解東道國急需建設基礎設施和資金短缺的矛盾，有利于為東道國培養先進的技術骨干和介紹先進的管理經驗，并且也可滿足資本輸出國輸出資本的需要，是一種新型的、有巨大發展潛力的國際投資合作方式。我國應加快立法步伐，注意實踐中產生的諸多問題和許多應重視的方面，爭取盡早制定出一部完善的、能夠對BOT投資實踐起積極指導作用的BOT法律。
參考文獻：
[1] 余勁松. 國際投資法 [M]. 北京：法律出版社，1997.
[2] 韓天森. “BOT”項目工程投資的特征及其法律適用 [J]. 現代法學, 1998（1）.
[3] 慕亞平. 國際投資的法律制度 [M]. 廣州：廣東人民出版社，1999.
[4] Jacques Cook . Infrastructure Project Finance in Latin America. International Business Lawyer, (June) 1996 .
[5] 蔡奕. BOT投資方式若干法律問題探析 [J]. 現代法學, 2000 （6）.
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