[ 肖佑良 ]——(2022-6-10) / 已閱2416次
西方法律概念中隱含的兩大錯(cuò)誤之三
—— 評(píng)方孔《實(shí)在法原理》中的部分觀點(diǎn)
所謂普遍性就是指法律規(guī)則能夠適用于更復(fù)雜的、變化的情況。也就是說(shuō)，即使立法者制定規(guī)則時(shí)沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)的情形，或者立法者沒(méi)有預(yù)料到情形，在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)時(shí)，所制定的規(guī)則亦能有效地適用。P74
述評(píng)：法律規(guī)則是客觀事物。立法時(shí)，立法者只要有一個(gè)典型案例在手，就足夠達(dá)成目的完成立法任務(wù)。根本不需要考慮出現(xiàn)過(guò)的其他情形，也完全沒(méi)有必要預(yù)見(jiàn)將來(lái)可能出現(xiàn)的新情形。在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，無(wú)論出現(xiàn)何種情形，都是透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，相同事物，相同處理，制定的法律規(guī)則都能有效適用，而且順理成章。
如何判斷法律規(guī)則與具體案例是相同事物，辦法就是透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。這是認(rèn)識(shí)客觀事物的普遍規(guī)律。現(xiàn)象就是表象，現(xiàn)象就是證據(jù)，透過(guò)表象，透過(guò)證據(jù)，對(duì)比本質(zhì)屬性。本質(zhì)相同，就是相同事物。以刑法中的結(jié)果犯為例，法律規(guī)則與具體案例，如果在事實(shí)層面上結(jié)果相同，方法手段等價(jià)，兩者就是本質(zhì)相同，就是相同事物，就可以將法律規(guī)則中的刑罰適用于具體案例中的被告人。值得注意的是，實(shí)際比較時(shí)，通常使用無(wú)爭(zhēng)議的典型案例替代法律規(guī)則出面，將典型案例中的行為與結(jié)果與具體案例中的行為與結(jié)果進(jìn)行比較。例如，放飛籠中鳥(niǎo)，侵入他人股票賬戶(hù)高買(mǎi)低賣(mài)股票。顯然，兩個(gè)案例與典型的故意毀壞財(cái)物案例比較，不僅方法手段不具有等價(jià)性，而且結(jié)果也不相同，故放飛籠中鳥(niǎo)、高買(mǎi)低賣(mài)股票的行為，都不可能構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。所謂的財(cái)物價(jià)值減損說(shuō)，明顯違反罪刑法定原則。由此可見(jiàn)，法律適用，大道至簡(jiǎn)。法律人努力的方向，就是盡可能熟悉各個(gè)罪名的典型形態(tài)和特殊形態(tài)，熟悉各個(gè)罪名涉及的專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域中的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，必須要學(xué)習(xí)的法學(xué)理論知識(shí)相當(dāng)有限。
人類(lèi)語(yǔ)言的這種先天不足，必然地要反映到實(shí)在法上，從而造成各種各樣的法律問(wèn)題。在因語(yǔ)言而導(dǎo)致的法律問(wèn)題之中，很常見(jiàn)也很重要的一個(gè)是法律的不確定性。所謂的法律不確定性是指人們對(duì)法律規(guī)則沒(méi)有明晰和確定的理解，從而造成了該規(guī)則在適用上的分歧，使得人們不能一致確定一個(gè)規(guī)則究竟是否適用于一個(gè)具體問(wèn)題。P138
哈特認(rèn)為所謂“空缺結(jié)構(gòu)”是“人類(lèi)語(yǔ)言的一般特征”，正是語(yǔ)言的這種一般特征導(dǎo)致了法律規(guī)則的“空缺結(jié)構(gòu)”，即不確定性。P143
哈特：“即使作為理想也不應(yīng)當(dāng)抱有這樣的觀念：一個(gè)規(guī)則應(yīng)詳盡無(wú)遺，以使它是否適用于特定的案件總是預(yù)先已經(jīng)確定，在實(shí)際適用中從不發(fā)生在自由選項(xiàng)中做出新選擇的問(wèn)題”，因?yàn)椤拔覀兪侨耍皇巧瘛！盤(pán)144
作為實(shí)在法最基本形式的規(guī)則卻注定是靜態(tài)的。P169
述評(píng)：人類(lèi)語(yǔ)言表達(dá)力的確有先天不足的缺陷。然而，如果我們使用語(yǔ)言描述的是客觀事物，那么人類(lèi)語(yǔ)言表達(dá)力先天不足的缺陷就自然消失了。例如，我們使用蘋(píng)果，牛表達(dá)一種水果，一種動(dòng)物。不管是一千年前，還是一千年后，人類(lèi)語(yǔ)言表達(dá)力的先天不足，絕不會(huì)導(dǎo)致蘋(píng)果的不確定性問(wèn)題，或者牛的不確定性問(wèn)題，蘋(píng)果過(guò)去是，現(xiàn)在是，將來(lái)還是蘋(píng)果，牛過(guò)去是，現(xiàn)在是，將來(lái)還是牛。這是無(wú)可爭(zhēng)辯的生活常識(shí)。法律規(guī)則也一樣。
可是，西方法學(xué)的祖師爺們，判斷失誤，犯了一個(gè)荒謬錯(cuò)誤。他們將法律規(guī)則定義為靜態(tài)的人類(lèi)的作品，是開(kāi)放的、不確定的、非協(xié)調(diào)的、不完全的體系。忽略了法律規(guī)則本身就是客觀事物。因此，法律規(guī)則人為地出現(xiàn)不確定性問(wèn)題。為了解決這個(gè)不確定性的問(wèn)題，專(zhuān)門(mén)誕生了法律解釋學(xué)，也就是教義學(xué)。由于法律規(guī)則的不確定性是人為誤判的產(chǎn)物，實(shí)際是個(gè)偽命題。這就意味著，二千多年以來(lái)，國(guó)內(nèi)國(guó)外，所有的刑法教義學(xué)的研究論文和著作，全部作廢，淪為廢紙堆。學(xué)者教授們僅僅是研究了個(gè)寂寞。
哈特的哀聲嘆氣“我們是人，不是神”，是基于法律規(guī)則的“空缺結(jié)構(gòu)”即不確定性而發(fā)出的。要是哈特能夠看清楚法律規(guī)則客觀事物屬性，這種哀聲嘆氣就是不可能發(fā)生的。
規(guī)則組成一個(gè)嚴(yán)格無(wú)疏漏的系統(tǒng)，足以覆蓋人類(lèi)社會(huì)所有一切的行為和關(guān)系。這是韋伯對(duì)理性法律的理想，但只是一個(gè)無(wú)法實(shí)現(xiàn)的夢(mèng)想。人類(lèi)認(rèn)知能力的不足，使得規(guī)則永遠(yuǎn)不可能達(dá)到如此完美的目標(biāo)。于是，人們不得不經(jīng)常有“世事無(wú)限，而規(guī)則有限”的遺憾。這種遺憾可以有以下兩種更具體的表現(xiàn)，規(guī)則的缺乏和規(guī)則的不確定性。
當(dāng)一個(gè)問(wèn)題發(fā)生時(shí)，人們才驀然發(fā)覺(jué)原以為很完善、很?chē)?yán)密的法律體系，竟然沒(méi)有一個(gè)規(guī)則可以適用。這便是規(guī)則的缺乏。
有時(shí)，人們認(rèn)為一個(gè)規(guī)則可以運(yùn)用于當(dāng)前的問(wèn)題，但這一問(wèn)題卻不是該規(guī)則所適用的典型情況，而是處于規(guī)則所覆蓋的邊緣。于是，人們不能明確、清晰地確定該規(guī)則究竟是否適用，以及如何適用于當(dāng)前問(wèn)題，從而引發(fā)各種爭(zhēng)議。這便是我們前文已經(jīng)討論過(guò)的法律規(guī)則的不確定性。但我們?cè)谶@里考慮的規(guī)則不確定性不是由語(yǔ)言因素引發(fā)，而和規(guī)則的缺乏一樣，是由于人類(lèi)認(rèn)知能力的不足導(dǎo)致了規(guī)則本體的先天缺陷，使之不能涵蓋當(dāng)前問(wèn)題。規(guī)則的缺乏是明顯地、完全地不能覆蓋，規(guī)則的不確定性卻是不能典型地覆蓋。P175
認(rèn)知能力的缺陷導(dǎo)致規(guī)則對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題涵蓋能力的不足。P176
述評(píng)：西方法學(xué)的祖師爺們，對(duì)法律規(guī)則客觀事物屬性的忽略，導(dǎo)致嚴(yán)重后果，那就是憑空出現(xiàn)一個(gè)法律規(guī)則的不確定性問(wèn)題。為了解決這個(gè)不確定性偽命題，西方學(xué)者創(chuàng)立了法律解釋學(xué)，也就是教義學(xué)。盡管教義學(xué)殫精竭慮，鼓搗出多種法律解釋方法，但是始終找不到切實(shí)有效的解決辦法。如何區(qū)分?jǐn)U大解釋與類(lèi)推解釋?zhuān)谷怀闪私忉寣W(xué)上的永恒課題。之所以出現(xiàn)這種無(wú)解的局面，原因就在于法律規(guī)則的不確定性是個(gè)偽命題，實(shí)際并不存在。為了解決偽命題，鼓搗出來(lái)的所謂法律解釋的方法，同樣也是偽命題，不可能具有可操作性。這些五花八門(mén)的解釋方法，根本無(wú)從著手，不好用，用不了，無(wú)法用。事實(shí)上，無(wú)論是學(xué)術(shù)界的人，還是實(shí)務(wù)部門(mén)的人，能夠做到應(yīng)用每一種解釋方法，實(shí)際辦理一起具體案例的人，無(wú)論國(guó)內(nèi)國(guó)外，過(guò)去沒(méi)有，現(xiàn)在沒(méi)有，將來(lái)也不可能有。可見(jiàn)，所謂的法律解釋?zhuān)荡蹬＿�行，實(shí)際辦案中根本派不上用場(chǎng)的。所謂的司法解釋?zhuān)^的立法解釋?zhuān)际菕煅蝾^賣(mài)狗肉徒有解釋之名的，實(shí)際上都是根據(jù)相同事物、相同處理原則“解釋”出來(lái)的。人人都可以隨機(jī)抽取一個(gè)司法解釋或者立法解釋來(lái)，然后，逐個(gè)條款都使用教科書(shū)上的法律解釋方法，自己推演解釋一下試試，看看司法解釋或者立法解釋?zhuān)遣皇菍?shí)實(shí)在在的法律解釋出來(lái)的？
韋伯的理性法律理想，原本是很現(xiàn)實(shí)的。由于西方法學(xué)的祖師爺們一頓騷操作，結(jié)果韋伯的理想竟然成了無(wú)法實(shí)現(xiàn)的夢(mèng)想了。但是，偽科學(xué)畢竟是偽科學(xué)，無(wú)論信奉刑法教義學(xué)的人再怎么賣(mài)力折騰，再怎么使勁忽悠，人們最終會(huì)看清楚刑法教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌，騙得了一時(shí)，騙不了永恒，法律實(shí)踐會(huì)優(yōu)勝劣汰，最終會(huì)作出明智的選擇，刑法教義學(xué)遲早要被轟下法學(xué)院的講臺(tái)，跌落神壇。
長(zhǎng)久以來(lái)，法學(xué)的主流對(duì)法律有著宗教式的神化。P190
規(guī)則具有靜態(tài)的本質(zhì)，并因靜態(tài)而給出確定的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。P191
對(duì)法律理論來(lái)說(shuō)，“法律”自身的概念乃是最根本、最重要的那塊基石。看來(lái)，無(wú)論法律理論的突破性發(fā)展，還是法律實(shí)踐中效率的進(jìn)一步提高，都有待法律這一基本概念突破性的理解。P291
評(píng)述：法學(xué)學(xué)術(shù)界神化法律，似乎是普遍現(xiàn)象，把法律想象成為絕對(duì)理性的產(chǎn)物，是正義的化身。尤其是對(duì)所謂先進(jìn)的西方法律充滿(mǎn)孩童般無(wú)限的敬意和景仰，甚至達(dá)到了宗教式癡迷的程度。實(shí)際上，這種現(xiàn)象體現(xiàn)了法學(xué)界的視野過(guò)于狹窄，思想比較單純的現(xiàn)狀。神化法律是完全沒(méi)有必要的。其實(shí)，法律并沒(méi)有什么特別之處，為了維持社會(huì)秩序，有時(shí)需要國(guó)家出面解決社會(huì)矛盾。實(shí)體法就是社會(huì)矛盾及其國(guó)家解決辦法。程序法就是國(guó)家解決社會(huì)矛盾的方法、步驟。無(wú)論是單位，還是個(gè)人家庭，生產(chǎn)、生活中會(huì)面臨各種各樣的矛盾需要解決，這是日常生活的一部分。法律也是一樣的性質(zhì)，法律就是國(guó)家解決社會(huì)矛盾的依據(jù)和方法。
所謂法律規(guī)則的靜態(tài)本質(zhì)，也是個(gè)偽命題。這個(gè)偽命題還有一種說(shuō)法，那就是活人生活在死人的統(tǒng)治之下。意思是，早先公布的法律，立法者過(guò)世了，他們的作品即法律規(guī)則就過(guò)時(shí)了，已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)今時(shí)代社會(huì)矛盾的處理，需要對(duì)先前的法律規(guī)則進(jìn)行重新解釋。事實(shí)上，法律規(guī)則本身就是客觀事物，而且還是與人有關(guān)的客觀事物。由于人是與時(shí)俱進(jìn)的，所以人的行為或者事件，同樣也是與時(shí)俱進(jìn)的。因此，法律規(guī)則本身就自帶與時(shí)俱進(jìn)屬性的，所謂的活人會(huì)生活在死人的統(tǒng)治之下的言論，簡(jiǎn)直荒唐。更重要的是，法律規(guī)則，描述的內(nèi)容實(shí)際是特定社會(huì)矛盾的普遍性，改動(dòng)了法律規(guī)則的任何字詞句，就不可能是原來(lái)的社會(huì)矛盾了，就不可能是原來(lái)的客觀事物了。這里默認(rèn)法律規(guī)則，是精準(zhǔn)描述社會(huì)矛盾的一般性或者普遍性的。原因在于人們可以對(duì)照實(shí)際案例反復(fù)對(duì)照和斟酌，直到法律規(guī)則精準(zhǔn)描述社會(huì)矛盾為止。任何一種解釋方法，無(wú)一例外，都是要變化、變通法律規(guī)則本身的，以適應(yīng)具體案例中的新情形。顯而易見(jiàn)，法律規(guī)則字詞句的任何變動(dòng)，都不再是法律規(guī)則原初描述的客觀事物的一般性了。也就是說(shuō)，法律規(guī)則字詞句的任何變動(dòng)與解釋?zhuān)褪歉淖兎梢?guī)則本身，就是破壞罪刑法定原則。事實(shí)上，法律規(guī)則本身就是客觀事物，根本不需要解釋?zhuān)膊辉试S解釋。
長(zhǎng)久以來(lái)，法律概念一直沒(méi)有明確其客觀事物屬性，導(dǎo)致法學(xué)研究虛擬化，喪失了通過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)的可能性。由于法律規(guī)則被定義為人類(lèi)設(shè)計(jì)出來(lái)的作品，人人可以有自己的見(jiàn)解。這種情況下，必然是眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。于是，大家達(dá)不成共識(shí)，各種理論學(xué)說(shuō)滿(mǎn)天飛，是必然的局面。最多達(dá)成多數(shù)人意見(jiàn)，即所謂通說(shuō)。法學(xué)研究，就是一派虛假繁榮景象，學(xué)術(shù)界熱火朝天，實(shí)務(wù)界冷眼旁觀。學(xué)術(shù)界每年發(fā)表大量論文，不計(jì)其數(shù)。可是，實(shí)務(wù)中的難題，一個(gè)也解決不了，理論研究與實(shí)務(wù)完全脫節(jié)。法學(xué)研究走到今天，己經(jīng)深陷虛擬理論的泥潭，自?shī)首詷?lè)，無(wú)法自拔。遵照科學(xué)常識(shí)，如果連法律概念都沒(méi)有弄明白，又不能通過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)，這樣的法學(xué)研究，無(wú)論看上去有多么高大上，實(shí)質(zhì)就是空談?wù)`國(guó)。我們有必要重新審視法律概念，使法學(xué)研究重回科學(xué)軌道，這是新一代法學(xué)研究者必然完成的歷史使命。
孟德斯鳩院長(zhǎng)，他的思想里，刑法作為一個(gè)獨(dú)立的法律體系與民法等的區(qū)別并沒(méi)有得到明確的界定。P315
述評(píng)：西方法學(xué)理論中，法律規(guī)則不具有確定性，存在所謂的“空缺結(jié)構(gòu)”。而且，罪與非罪混為一談，沒(méi)有界限。因此，法律規(guī)則需要解釋。民法需要解釋?zhuān)谭ㄐ枰忉專(zhuān)山忉層譀](méi)有邊界。這種情況下，孟德期鳩不能界定刑法與民法的區(qū)別，是必然的結(jié)果。原因就是法律概念的虛擬化。一旦法律概念回歸實(shí)體化，回歸客觀事物，刑法與民法的界限頃刻間涇渭分明，井水不犯河水。刑法調(diào)整的客觀事物，與民法調(diào)整的客觀事物，是性質(zhì)不同的兩類(lèi)客觀事物。同一個(gè)客觀行為，根本不可能既符合刑法規(guī)則，又符合民法規(guī)則，從而存在兩個(gè)定性。因此，讓法律人長(zhǎng)期困擾的刑民交叉疑難問(wèn)題，出乎大家的意料，也是個(gè)偽命題。另外，在刑法教義學(xué)中，罪與非罪，此罪與彼罪，也是界限模糊不清的。這種狀況出現(xiàn)，早就應(yīng)該引起法學(xué)家們的足夠重視，反思理論研究是否出現(xiàn)了問(wèn)題。因?yàn)樽锱c非罪、此罪與彼罪的界限模糊不清，罪刑法定原則根本無(wú)從談起。可惜，法學(xué)家要么是些沒(méi)有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的書(shū)生，缺乏實(shí)踐檢驗(yàn)理論的能力，理論研究從虛擬的法律概念出發(fā)，天馬行空，竟然鼓搗出不計(jì)其數(shù)的虛擬理論；要么就是些被法學(xué)院洗過(guò)腦的人，喪失了反思檢討能力，對(duì)刑法教義學(xué)理論存在的問(wèn)題，不思追根究源，止步于唉聲嘆氣。結(jié)果，刑法教義學(xué)在錯(cuò)誤道路上漸行漸遠(yuǎn)。時(shí)至今日，刑法教義學(xué)已經(jīng)建構(gòu)起一座極為龐大的虛擬理論大廈，讓許多不明真相的人頂禮膜拜。殊不知，這個(gè)理論大廈的奠基石，竟是虛擬出來(lái)的，構(gòu)建整個(gè)理論大廈的建筑材料，都是些無(wú)法實(shí)踐檢驗(yàn)的虛擬材料。大廈只要用實(shí)踐的手指輕輕一戳，就會(huì)轟然崩埸。西方法學(xué)中，除了提出罪刑法定原則具有重要參考價(jià)值外，其余的刑法教義學(xué)所有理論，都是毫無(wú)價(jià)值的吹牛理論。舉個(gè)例子，刑法教義學(xué)中流行標(biāo)語(yǔ)“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”，區(qū)分主觀與客觀兩大支柱，兩大支柱被學(xué)者看得很重，評(píng)價(jià)極高。其實(shí)就是西方法學(xué)概念，將原則與例外混為一談導(dǎo)致的后果。例如正當(dāng)防衛(wèi)殺人與故意殺人犯罪，都符合故意殺人的罪狀。先犯了將原則與例外混為一談的錯(cuò)誤，先讓例外情形入罪，然后通過(guò)客觀違法與主觀有責(zé)兩根支柱，再來(lái)糾正先前所犯的錯(cuò)誤，將例外情形出罪。為此，刑法教義學(xué)鼓搗出了違法性理論，也就是結(jié)果無(wú)價(jià)值論，行為無(wú)價(jià)值論，或者它們的變種。還鼓搗出了所謂的規(guī)范責(zé)任論等。主觀與客觀兩個(gè)支柱及相關(guān)理論，目的只有一個(gè)，就是把先前錯(cuò)誤入罪的例外情形，再排擠出犯罪圈。顯然，這樣做就是用偽命題去解決偽命題。所以，西方法學(xué)理論中的二階層，三階層，實(shí)際是一本正經(jīng)地忽悠法學(xué)院學(xué)子們的。我國(guó)一些學(xué)者教授，盲目照搬照抄，在國(guó)內(nèi)大學(xué)講臺(tái)極力給學(xué)生們灌輸二階層，三階層。本文發(fā)表之前，尚可原諒其不知之罪。當(dāng)有人講清楚之后，還要向?qū)W生們灌輸二階層或者三階層，將是不可原諒的誤人子弟了。（全文終）
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
