[ 張志松 ]——(2000-5-24) / 已閱21490次
試論比較廣告的有關法律問題
張志松
在市場競爭日趨激烈的今天，廣告的功能和作用日愈明顯，但同時也對廣告操作的規則帶來了震蕩和沖擊。比較廣告是廣告活動中的一種特殊而新型的現象，這是市場競爭的規則使然，它反映了一個市場過程。但不可否認，比較廣告在現有的廣告法律制度中或顯蒼白或顯底氣不足。比較廣告是耶非耶?筆者試作粗淺探討，以冀廣告立法順應形勢發展潮流。
一、比較廣告概述
何謂比較廣告，有人通俗地概括為：甲企業在作廣告時將自己的產品與乙企業的產品進行比較，以說明自己產品的優勢。1國家工商局在1993年發布的《廣告審查標準》(試行)中專門就比較廣告的比較原則、比較內容和比較方式作了具體規定，但未對比較廣告的含義作出明確的說明。對此，歐共體《比較廣告議案》的解釋是：任何廣告無論以何種方式，或直截了當，或以間接方式，或以某種隱含暗指的手段，涉及自己的競爭對手，或提及了其產品和所提供的服務項目，即構成了比較廣告。加拿大將比較廣告定義為：在廣告中把廣告所宣傳的產品和同一競爭領域內的其它產品相比較。上述概括基本上反映了比較廣告的固有內涵，但略顯簡單。筆者認為，要對比較廣告作出準確的定義，應明確：1比較廣告的比較者與被比較者必須是同行業的商品經營者或服務提供者，即比較主體具有對應性；2比較的對象必須是屬于同一競爭領域內的相同或相似的商品或者服務，即比較之處具有可比性；3對比較的內容應以具體事實為基礎，且應對此作出相應的證明，即比較內容具有客觀性；4比較的目的必須是說明自己商品或服務的優勢，從而達到占領市場的目的，即競爭具有明顯的排斥性。上述四方面是構成比較廣告的必備條件，因此，比較廣告可定義為：廣告主在發布的廣告中將在同一領域內自己與他人經營的商品或提供的服務進行比較，以說明自己商品或服務的優勢而排斥他人的廣告。從比較廣告的表現形式看，比較廣告可分為直接比較廣告和間接比較廣告兩大類。直接比較廣告，是指商品的經營者或者服務的提供者在其廣告中“指名道姓”地與競爭對手的商品或者服務進行比較的廣告。間接比較廣告，是指商品的經營者或者服務的提供者在其廣告中與不特定的同一行業的競爭對手的商品或者服務進行比較的廣告。比較廣告作為一種廣告操作手段，必須符合廣告法律規范的調整要求，應符合廣告法的基本準則，特別是應符合公平、正當競爭的原則。
在討論比較廣告的屬性時，必須澄清以下兩個問題：
1關于直接比較的問題。前已論述，直接比較是比較廣告采取的一種比較形式，目前理論界對其的取舍存在著爭論，我國立法采取的是禁止主義。《廣告審查標準》(試行)第32條明確規定：“廣告中的比較性內容，不得涉及具體的廣告或服務，或采用其它直接的比較方式。”對此，筆者認為這種立法態度不利于廣告活動的競爭。直接比較只不過是一種比較的形式，只要其比較的內容和目的符合真實合法、正當競爭的原則，應允許之。即使直接比較對競爭對手商品的質量、性能、特點、成份、功效等進行了全方位的描述，只要這種描述是真實客觀的，且沒有絲毫的詆毀，就不是不正當的競爭，也不構成對被比較者的名譽和信譽的侵害，相反，這在一定程度上還能刺激和鼓勵被比較者改進商品，這是市場的競爭規則體現�？v觀世界各國的廣告立法，允許比較廣告存在的國家對廣告的直接比較也多持容納態度，如《美國廣告代理協會對制作對比廣告的政策方針》規定：“當指出所對比的產品的名字時，它應是市場上存在的作為有效競爭的一種產品”，“廣告應就產品有關或類似的性能或成份進行比較，面對面，點對點”。鑒于此，我國立法應棄禁止主義而采允許主義。
2關于在比較廣告中使用最高級形容詞的問題。比較廣告必須真實、明白，不得誤導消費者。不正確地使用最高級形容詞，是不實、含混廣告的一個具體體現，因此，一些國家和地區禁止在比較廣告中使用最高級形容詞，如《香港無線電廣播廣告實施標準條例》規定：“對于有關產品所做的說明，不應使用它們是最好的，最安全的，最迅速的或在涉及到其他產品的比較時，不應無根據地使用類似的形容詞的比較級、最高級，歪曲事實�！蔽覈摹稄V告審查標準》(試行)第四章“比較廣告”沒有明確規定對使用最高級形容詞的廣告詞予以禁止，但我國《廣告法》第7條卻明確規定廣告不得使用國家級、最高級、最佳等用語，且該條的禁止性規定為廣告的準則之一�？梢姡覈扇〉囊彩且环N禁止性做法。隨著市場的擴大、競爭的深入，這種禁止性規定在實踐中日益暴露出弊端，它妨礙了市場主體進行正當競爭的積極性，特別是對那些利用專利技術、專有技術或技術秘密研制開發的產品且當之無愧稱得上“最高級”的無疑是一記當頭棒喝，這對于促進技術進步，實現社會資源的合理配置無疑起著阻礙約束作用。因此，世界上一些國家考慮到這種因素，進行了變通做法，在其廣告立法中允許廣告使用最高級形容詞，但有限制。如《加拿大廣告準則》規定“在廣告中使用最高級形容詞時，應當注意與比較廣告遵循同樣的準則”，“使用最高級形容詞應盡可能具體，以便拿出足夠的證據”，“如果最高級形容詞無法證明，就不應該使用”�！队鴱V告活動準則》在有關比較性廣告的條款中規定“使用優秀、最優秀等字眼時應真實反映該產品的質量并能提供證據。我國廣告立法應借鑒之而加以修訂完善，以允許其合理存在。
二、比較廣告的合法性判定
比較廣告的價值首先在于它的商業性和社會性的雙重功能，通過比較廣告，可以引導并刺激消費，溝通產銷渠道，鼓勵競爭，提高生產經營的管理能力，幫助建立同公眾的友好關系，提高公眾對企業的信任度，促進社會生產力的發展。但只有符合法的價值與精神，比較廣告才能實現它的價值。因此，合法性是比較廣告存在和發展的生命力，判定比較廣告的合法性尺度在于如何界定比較廣告的真實性、限制性和侵權性。
1真實性。比較廣告必須真實、明白，不得誤導消費者。這是比較廣告合法存在的前提和基礎，否則就是不實含混的廣告。比較廣告要具備真實性，應做到：首先，比較的內容必須以具體事實為基礎。廣告主必須對商品和服務的特點及有關方面做客觀比較，比較的論點必須建立在可以證實，以及不得被不公正選擇的事實的基礎上，不但應說明對比的是什么商品或服務，而且應說明是在什么基礎上進行，對比的內容和條件不能人為地有利于某商品或服務而不利于另一商品或服務。其次，比較的內容必須具有證明力。比較廣告中指名的商品或服務必須確定是相互競爭的，而且應拿出實在的數據來支持所作的宣傳，任何結論必須有據可證，能夠對比較的準確性提供令人信服的論據。對使用最高級形容詞的比較廣告應具備權威部門出具的研究數據和認證結論�！断愀蹚V告商會廣告實施條例》明確規定：各種情況下的比較物應該能夠證明，并由研究和統計證明支持。再次，比較必須全面。其中包括對自己不利的比較。廣告操作既然選擇了比較的形式，則必須是有針對性的毫無保留的比較，亦即美國廣告法律規定的“面對面，點對點”，某方面具體的比較中確實是自己的商品或服務優于他人，則應允許比較廣告“以己之長，攻人之短”，反過來，如果自己在某方面不如別人，則也應廣而告之，包括對商品或服務的瑕疵之處，這完全取決于比較廣告的公平競爭原則，但應注意這有別于其他的廣告操作形式。其他的廣告操作形式可以揚長避短，即對自己商品或服務的不足之處包括瑕疵之處可以加以隱瞞，這是廣告的合法促銷手段，并不違背公平競爭原則，但對易引起人身傷害等安全事故的內在缺陷則應明確加以說明。
2限制性。比較廣告在允許其存在的情況下，必須加以嚴格限制，否則將會造成不正當競爭行為泛濫。比較廣告的限制性是特指比較廣告所涉行業范圍的限定，即某些特殊商品不得發布或限制發布比較廣告。從世界各國的廣告立法看，一些與人民生活密切相關的特殊商品均被嚴格限制發布比較廣告。我國的廣告法也對某些產品的廣告內容作了較為苛刻的限制規定。筆者認為，立法對比較廣告的限制應區分兩個層面。第一，絕對限制，即禁止使用。這主要針對藥品、醫療器械、農藥等一些直接關系到人民生命健康的特殊商品，對這些商品的廣告約束至為重要。浙江省工商局、省衛生廳于1998年7月底聯合對省內幾大媒體發布的醫療廣告進行了抽查，在抽查的1251條醫療廣告中，違法廣告就達1062條，違法率達到849％。在被查出的違法廣告中，有的醫療廣告就使用了比較的語言：“治療方法是總結傳統療法的缺陷，成功地獨創一種療法”、“其他減肥方法有效一時，失敗長久，某某減肥藥是當今快速有效減肥的佼佼者”等，貶低傳統或其他治療方法，欺騙和誤導公眾。2由于醫藥、醫療器械等商品的特殊屬性，即使上述這些商品廣告的比較內容真實，但基于徹底保護人民生命健康的目的，也應絕對限制使用，故我國《廣告法》第14條規定：“藥品、醫療器械廣告不得有下列內容：……(三)與其他藥品、醫療器械的功效和安全性比較的”；但對農藥產品未作出比較內容的禁止性規定，根據《廣告審查標準》(試行)對此的禁止性規定，結合《廣告法》第17條“農藥廣告不得有下列內容：……(四)法律、行政法規規定禁止的其他內容。”我國《廣告法》對農藥廣告也規定不得采用比較的形式。第二，相對限制。這主要針對煙草、食品、酒類、化妝品等商品，對這些商品(煙草除外)，我國《廣告法》只是籠統規定“內容必須符合衛生許可的事項，并不得使用醫療用語或者易與藥品混淆的用語”，對煙草廣告則禁止通過傳媒發布或在公共場所設置。但均未對上述這些商品在符合有關規定情況下發布比較廣告作出相應的規定。筆者認為，這些商品不能與醫藥品、醫療器械、農藥等特殊商品一概而論，應允許它們發布比較廣告，但與其他商品的比較相比應規定嚴格的限制條件，即對這些比較廣告的真實性必須作出全面而科學的論證，要對《廣告法》第10條“廣告使用數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語、應當真實、準確、并表明出處”的規定加以細化，絕不允許使用籠統而概括性的詞語，廣告主必須準備足夠的證據以說明在廣告中出現的任何描述、聲明或說明。但不得對“安全性”進行比較。
3侵權性。前面論及的比較廣告的真實性和限制性是其合法性的內在要求，比較廣告的侵權性則是判定其合法性的反面尺度，比較廣告一旦偏離了廣告法律規范的調整要求則構成侵權。實踐中，比較廣告的侵權性主要表現在：(1)以自己商品或者服務的長處與競爭對手商品或者服務的非關短處相比，即對比的內容沒有針對性，違背“面對面，點對點”的要求，如某廠在為其產品所做的廣告中稱：“我廠生產的產品與××廠生產的產品相比，在質量、性能等方面具有……優點，而××廠生產的價格昂貴，沒有售后服務�！�(2)不說明比較內容只表現結果，如“作為新生代的××空調，已遠遠超越了松下空調”的廣告詞，未對××空調的性能、特點等內容加以說明；(3)違背事實、片面夸大、無根據地引用最高級形容詞，如××牌洗衣粉的廣告稱：“世界首創，國家專利，堪稱最高質量，與現有市場上的所有洗衣粉相比，是唯一的無毒洗滌用品�！逼鋵�，該洗衣粉根本不具國家專利，且含有一定的毒素，“世界首創”更是無稽之談；(4)對比性詆毀。實踐中常見的是廣告主通過拿自己產品或服務與競爭對手的商品或服務的某些特點進行不真實、不全面地比較，來詆毀他人商品或服務聲譽的行為，如甲廠生產的全自動洗衣機的綜合性能明顯不如乙廠生產的同類洗衣機，但甲廠在為其洗衣機所做的廣告中稱：“用乙廠的洗衣機洗衣噪聲大、震動大、實在不合算，用甲廠的洗衣機舒適、寧靜，孰優孰劣，消費者自然明白�！逼鋵�，乙廠生產的洗衣機噪聲震動完全符合有關標準。除此之外，詆毀還表現為詆毀他人的資信狀況、生產技術水平、經營管理的水平和信譽、個人名譽等。
三、比較廣告與虛假廣告的關系
所謂虛假廣告，就是廣告主對其經營的商品或提供的服務作虛假宣傳的廣告。虛假廣告違反了廣告法對于廣告的真實性的最基本的要求，實踐中與比較廣告極易混淆，其實，兩者是兩個不同的法律概念。
1比較廣告與虛假廣告的區別
(1)價值歸屬不同。比較廣告只要符合真實性和限制性并遵循正當競爭的原則，就是合法廣告，只有對競爭對手構成了侵權，比較廣告才是違法廣告，因此從發布比較廣告這一行為的性質上講，是一種普通的民事行為，其法律效力處于兩種狀態，若侵權，則是違法民事行為；若不侵權，就是民事法律行為，所以，比較廣告的價值處于或合法或違法的不確定狀態。而虛假廣告則是違背廣告真實性原則的廣告，是一種當然的違法廣告。因此，發布虛假廣告是一種違法民事行為，故虛假廣告的價值處于確定的狀態，這種狀態就是違法性。
(2)表現形式不同。比較廣告的表現形式有兩種，一是直接比較，二是間接比較，注重的是是否與同行業的商品或服務進行了比較，而不管這種比較是否真實合法。而虛假廣告的表現形式則多種多樣，有消息虛假，即所宣傳的商品或服務根本不存在；品質虛假，即廣告宣傳的商品或服務沒有達到廣告中所說的質量標準或技術標準；功能虛假，即所宣傳的商品或服務不具備廣告中所宣傳的功能；價格虛假，即消費者購買商品或者服務所支付的對價與廣告中所說的價格不符；證明虛假，即廣告假借他人的言論或者采用其他欺騙性的證據宣傳商品的質量、功能等。虛假的表現形式在于它的虛假性，至于是否進行了比較，則無關緊要。
(3)針對對象不同。比較廣告針對的是同行業的競爭對手，即比較者與被比較者必須是具有競爭性行業中的商品經營者或服務提供者，比較主體具有對應性，且比較內容具有可比性。直接比較廣告針對的對象是特定的，間接比較廣告針對的對象是廣泛的，但總體上，比較廣告針對的對象是確定的。而虛假廣告針對的對象既可以是確定的，也可以是不確定的，其目的在于片面夸大自己，誤導和欺騙消費者，其針對的對象要根據其實施的手段和形式來確定。
2比較廣告與虛假廣告的相似特征
(1)目的相同。比較廣告無論是合法廣告，還是非法廣告，無論采取直接比較形式還是間接比較形式，目的均是為了增強自己的競爭實力而占領擴大市場，虛假廣告的目的也是如此，而非為了實施不正當競爭而擾亂市場經濟秩序，只不過主觀動機有過錯，實施不正當競爭僅是其手段，比較廣告與虛假廣告雖然采取了不同的手段，但目的卻是殊途同歸。
(2)一定條件下行為的性質相同。比較廣告如果出現下列情形之一者，則構成了侵權性比較廣告：以自己商品或者服務的長處與競爭對手商品或者服務的非關短處相比；不說明比較內容只表現結果；違背事實、片面擴大，無根據地引用最高級形容詞；對比性詆毀。發布這些比較廣告均采取了不正當手段，損害了競爭對手的合法權益，是不正當競爭行為。根據我國《反不正當競爭法》第9條“經營者不得采用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳”的規定，發布虛假廣告是十足的不正當競爭行為。
(3)侵權的歸責原則相同。從廣告立法的宗旨看，為了避免受害者的舉證困難，督促廣告經營者、廣告發布者高度負責，謹慎行事，廣告侵權采用的是無過錯責任原則，這種歸責原則都適用于比較廣告和虛假廣告，雖然構成虛假廣告必須具備主觀過錯的要件，但這與侵權人承擔無過錯責任，并不排除行為人存在過錯的法理相背，侵權歸責原則的同一性在于體現廣告活動必須公平競爭的精神。
3比較廣告與虛假廣告的關聯點
比較廣告與虛假廣告的關聯點在于兩者在手段的采取和形式的表現上具有兼容性。即侵權性的比較廣告比較的內容和比較的結果可能是虛假的，而虛假廣告也往往采用比較的形式，兩者同歸屬于不正當競爭的范疇，但這種形式上的關聯導致性質的合一并不妨礙兩者固有特征的區別。判定一則廣告究竟是比較廣告還是虛假廣告，要綜合各方因素加以認定。試看下面一則案例：1998年3月以來，被告某商貿有限責任公司在其籌辦擬定6月開張營業的百腦匯資訊廣場的招商廣告宣傳活動中，在穿行于中關村地區的三趟公交汽車320路、332路、302路車體上懸掛廣告牌，用醒目的字體稱：“現在買電腦，馬上后悔”，“NOVA百腦匯資訊廣場5月驚喜價!”這一廣告宣傳引起中關村眾多電腦商家的強烈反應，十五家電腦經銷商聯手指控被告實施不正當競爭行為。3該案原告的代理律師在代理詞中指出：“百腦匯”的廣告宣傳是誤導消費者的虛假廣告……其苦心策劃廣告詞的初衷是讓消費者進行橫向比較，吸引消費者去“百腦匯”買電腦而不是對電腦行情進行縱向比較。4受理該案的法院認為，被告使用與客觀事實相悖的虛假廣告用語，無中生有的向消費者誤導，從而使原、被告共同的特定消費群眾在購買決策上產生困惑，甚至是對非被告商品與服務的排斥心理，對原告的正當經營造成了侵害，構成了不正當競爭。該案中，被告的廣告詞中沒有明顯的比較用語，但并不排斥被告使用了不明顯的比較手段，從該則廣告的本身特征看，無疑是一則夸大宣傳的虛假廣告。因此，原告律師和受訴法院雖認為被告進行了不當的比較，但均認定其為虛假廣告。
四、比較廣告之立法研究
1世界各國比較廣告立法簡介
考察世界各國對比較廣告的立法模式，無外乎兩種：一是禁止主義。這些國家多是歐共體的一些國家，如西班牙、德國、法國、希臘、意大利都明文禁止比較廣告。《西班牙廣告法》認為“比較性廣告屬不實廣告，這種廣告沒有產品、服務的根本特征、相近似特點及客觀上可展示的特征為依據”，因此予以禁止。法國也在民法中禁止任何對他人“莫須有”的損害行為，禁止比較型廣告。《比利時廣告法》規定：禁止使用毀壞競爭對手名譽的比較型廣告，也不允許使用可能會造成與其他商人或制造商混淆的廣告標志和口號。二是允許兼限制主義。一些國家和地區允許比較廣告的存在，但在法律上作了一些限制性規定。但對限制的范圍規定，各國的做法、側重點又不一樣，《英國廣告活動準則》第22條規定：對比性廣告對任何競爭對手應當都是公平合理的，而且保證消費者不會被誤導。使用“優秀”、“最優秀”等字眼時應真實地反映產品的質量并能提供證據。但英國對藥品比較廣告卻是禁止的�！队t藥廣告標準法典》規定：藥品廣告不得暗示某種藥品的療效優于或相同于另一雖未指示但可以判明的藥品；不得以某種藥品具有某些方面的優點而宣傳其他競爭藥品不具有一般的適應性。加拿大的廣告法律規定比較廣告應符合一般廣告的基本原則：公平、真實。除此之外，還對比較廣告作了特殊要求�！都幽么髲V告準則》規定：比較的商品必須確定是相互競爭的且應由研究數據支持；使用最高級形容詞應與任意比較廣告遵循同樣的準則，應盡可能具體，若無法證明，就不應使用。美國聯邦貿易委員會認為比較型廣告既能鼓勵競爭，又能給消費者提供更多的信息，《美國廣告代理協會對制作對比廣告的政策方針》中規定：對比產品應是市場上存在的作為有效競爭的產品�！堵摪钯Q易委員會法》明確規定：任何不利于競爭者的產品表達必須與事實相符，備有憑據，違者屬虛假廣告�！秶H商會廣告行為準則》承認比較廣告的合法性，但規定比較廣告“不得使對比內容產生誤導作用。含有對比內容的廣告應遵循公平競爭的原則，對比的內容應以具體事實為基礎，而不得以不正當手段選擇對比點�！蔽覈_灣只允許做具體比較型廣告，《電視廣告制作準則》規定“比較廣告必須明白指出比較商品之名稱及品牌，并應檢附有關機關或團體的證明文件”。我國香港地區允許比較廣告的存在，《香港廣告商會廣告實施條例》規定：用一組產品與同一領域里的其他產品做比較在一定環境下是允許的。但香港廣告法律對比較廣告的可比性、具體事實等作了嚴格要求，還明確規定比較廣告不得使用最高級形容詞。
2我國比較廣告的缺陷
我國比較廣告的立法活動起步較晚，隨著市場經濟的深入發展，已日益顯露出其滯后性的缺陷。特別是新情況新問題與現有廣告法律的規定存在著相當大的偏差，已不能完全適應審判實踐的需要。
我國比較廣告的最早立法是1987年10月26日國務院發布的《廣告管理條例》，其中第8條規定：廣告有下列內容之一的，不得刊播、設置、張貼……(六)貶低同類產品的。接著，國家工商局、衛生部于1992年6月1日聯合發布的《藥品廣告管理辦法》規定藥品廣告不得含有貶低同類產品與其他藥品進行功效和安全性對比評價的內容和表現形式；國家工商局、國家醫藥管理局于1992年8月8日聯合發布的《醫藥器械廣告管理辦法》規定醫療器械廣告不得出現有與同類產品功效性能進行比較的言論或畫面、形象等內容；由國家工商局發布自1993年10月起施行的《化妝品廣告管理辦法》規定化妝品廣告禁止出現有貶低同類產品的內容。然后是國家工商局于1993年頒布的《廣告審查標準》(試行)。該法共有8條專列一章對比較廣告作了較為詳細的規定，并對藥品、農藥、醫療器械、醫療、化妝品等廣告的對比性內容分別作了禁止性規定。最后是1994年10月27日第八屆人大常委會第十次會議通過的《中華人民共和國廣告法》。遺憾的是，《廣告法》沒有吸收《廣告審查標準》(試行)關于比較廣告的規定，該法總共只有三條涉及比較廣告：第12條“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務”、第14條“藥品、醫療器械廣告不得有下列內容：……(三)與其他藥品、醫療器械的功效和安全性比較的；……、第47條“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反本法規定，有下列侵權行為之一的，依法承擔民事責任：……(三)貶低其他生產經營者的商品或者服務的……�！痹摲ú⑽磳Ρ容^廣告作出全面而有針對性的規定。根據比較廣告的法律原理，從上述比較廣告的立法過程看，我國比較廣告的立法缺陷是明顯的：(1)法條的簡單化。無論是部門規章的《藥品廣告管理辦法》、《醫療器械廣告管理辦法》、《化妝品廣告管理辦法》，還是行政性法規的《廣告管理條例》，涉及比較廣告的規定均只有一條，作為一般性法律的《廣告法》也僅有三條對比較廣告作了規定，但條文亦有限，且仍處于“試行狀態，何況作為部門規章，其效力又大打折扣。(2)內容的狹窄化。最早的《廣告管理條例》第8條的規定，嚴格地講，不是針對真正意義上的比較廣告，因為它將比較廣告的內涵圈定在“違法性”之中，且外延也僅局限于禁止性法律規范，適用范圍相當狹窄。其后的《藥品廣告管理辦法》、《醫療器械廣告管理辦法》提及的比較廣告雖在內涵上作了擴張，即不拘于“違法性”，但外延仍局限于禁止性法律規范而且比較的對象只限于藥品和醫療器械等特殊商品，適用的范圍仍然狹窄。至于《化妝品廣告管理辦法》則與《廣告管理條例》如出一轍�！稄V告審查標準》(試行)應該說在當時的條件下具有一定的科學性和先進性，但該條例排斥了直接比較廣告，并且比較性內容“不得涉及具體的產品或服務”，這在很大程度上削弱了比較廣告涵蓋的應有內容�！稄V告法》并未對比較廣告作出全面而有針對性的規定，僅有的三條規定也只是些原則性規定，適用范圍同樣狹窄，較之《廣告審查標準》(試行)，是一種倒退。(3)操作的隨意性。由于我國的廣告法律、法規沒有根據比較廣告的法律原理作出詳盡而全面的規定，使得審判實踐對比較廣告的合法性與侵權性的界定以及比較廣告與虛假廣告的判定產生困惑。由于《廣告法》沒有對比較廣告的侵權行為作出概括，又未對其責任的承擔作出具體規定，故極易使《廣告法》與《反不正當競爭法》和《民法通則》在適用取舍上造成模糊，法律規范的模糊又增加了審判人員的自由裁量權，從而在審判實踐中隨意操作。
3我國比較廣告立法的模式取向
從開展正當競爭，維護社會經濟秩序的廣告立法宗旨出發，借鑒世界各國的立法經驗，允許比較廣告合法存在的合理性是不言而喻的，但應作出一定的限制和禁止，即我國比較廣告立法的模式應采取允許兼限制主義，所以，重新審視比較廣告，將其充入到《廣告法》中，對《廣告法》進行修改和完善，乃是我國廣告立法的當務之急。筆者認為，對《廣告法》的修改完善，基本做法是將比較廣告列章規定，建議列在“廣告活動”后的第四章，其它依次順延。其內容包括：原則、比較廣告構成要件的具體規定、對使用最高級形容詞的特殊要求、對藥品、醫療器械、農藥的禁止性規定和對煙草、食品、酒類、化妝品的限制性規定。具體可作如下規定：(1)比較廣告應符合真實、公平、正當競爭的原則；(2)比較廣告必須是同一競爭領域內的相同或相似商品或者服務在特征、功能等方面之間的比較，比較之處應當具有可比性；(3)廣告比較的內容涉及具體的產品或服務，及采用其它直接比較方式或對一般性同類產品或服務進行間接比較，必須以具體事實為基礎，應有科學的依據和證明；(4)比較廣告中使用的統計數據、調查結果或論證結果，必須有依據，并應提供國家專門檢測機構的證明作支持；(5)在廣告中使用最高級形容詞，應與任意比較廣告遵循同樣的準則，使用最高級形容詞的廣告內容應詳細具體，有足夠的證據佐證，若無法證明，不得使用最高級形容詞；(6)藥品、醫療器械、農藥的廣告不得出現與其他藥品、醫療器械、農藥的功效和安全性相比較的內容；(7)煙草、食品、酒類、化妝品的比較廣告必須真實準確地提供使用數據、統計資料、調查結果的出處。除此之外，該章還應對比較廣告的其他強制性規范和禁止性規范作出規定，使用語言、文字的描述，應當準確，并且能使消費者理解；不得以聯想方式誤導消費者；不得造成不使用該商品將會造成嚴重損失或不良后果的感覺(安全或勞保用品除外)；等等。盡量使本章規定的內容全面而詳細。為使《廣告法》的內容不產生前后矛盾，應刪除《廣告法》第7條第2款第3項關于使用最高級形容詞的禁止性規定和第14條第1款第3項關于藥品和醫療器械的有比較內容的禁止性規定。由于在比較廣告的侵權責任承擔的法律適用上，《廣告法》與《反不正當競爭法》和《民法通則》存在法條競合，給審判實踐的操作帶來隨意性。特別是現行的《廣告法》沒有對因比較廣告而產生的侵權行為作出民事責任承擔的具體規定，實踐中多依據《反不正當競爭法》和《民法通則》進行裁決。筆者認為，在適用比較廣告的相關法律中，《廣告法》無疑是特別法，特別法有專門規定的，不宜引用其他法律來裁決，否則缺乏針對性，故應對《廣告法》第47條第1款第三項作如下修改：在廣告中進行不實不當比較或貶低其他生產經營者的商品或者服務的。當然，一部完整的廣告法尚有許多修繕之處，這里不再贅述。
(作者單位：浙江省寧波市中級人民法院)
注釋：
1《人民法院報》，1997年11月20日；
2《寧波日報》，1998年8月1日；
3《人民法院報》，1998年6月27日；
4《律師與法制》，1998年第10期。
