[ 馮明超 ]——(2005-9-1) / 已閱28304次
貪污罪若干疑難問(wèn)題的司法認(rèn)定
作者：馮明超
對(duì)于貪污罪，盡管最高人民法院和最高人民檢察院曾先后發(fā)布了一系列司法解釋和其他規(guī)范理文件。這些文件對(duì)有關(guān)刑法規(guī)范所作的詮釋?zhuān)蟠笤鰪?qiáng)了刑法的操作性，消除了刑事司法實(shí)務(wù)中不少分歧。但不可能涵蓋案件的全部問(wèn)題。筆者結(jié)合自已在全國(guó)部分高級(jí)人民法院代理的重大貪污犯罪案件中出現(xiàn)的疑難爭(zhēng)議進(jìn)行探討，以期有助于司法實(shí)務(wù)。
一、貪污中“利用職務(wù)之便”的含義
貪污中的“利用職務(wù)之便” 只能是指行為人利用其職責(zé)范圍內(nèi)主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件，假借執(zhí)行職務(wù)的形式非法占有公共財(cái)物，而不是利用與職權(quán)無(wú)關(guān)的，僅因工作關(guān)系的某些方便條件。如因工作關(guān)系而熟悉作案環(huán)境，憑借工作人員身份進(jìn)出某些場(chǎng)所、較易接近作案目標(biāo)，或者因?yàn)槭煜げ僮饕?guī)程等方便條件，不是貪污罪中“利用職務(wù)之便” 。應(yīng)當(dāng)注意的是:如果具體事務(wù)并非其職權(quán)范圍內(nèi)，則談不上“利用職務(wù)的便利”，當(dāng)然不能以受賄罪論處。
例如，李平系某銀行外勤人員，以高息存款為誘鉺，誘使關(guān)某將其公司的500萬(wàn)元人民幣存入本行，并約定: 當(dāng)場(chǎng)支付高息18萬(wàn)元，關(guān)某留下其公司的財(cái)務(wù)印鑒和個(gè)人印鑒。后李平指使他人購(gòu)買(mǎi)空白支票，填寫(xiě)500萬(wàn)元轉(zhuǎn)帳支票，并加蓋存放己處的公司財(cái)務(wù)印鑒和關(guān)某印鑒，冒充該公司人員到銀行轉(zhuǎn)走，揮霍殆盡。公訴機(jī)關(guān)以李平構(gòu)成貪污罪起訴，理由是: 被告人李平身為銀行中從事公務(wù)的國(guó)家工作人員，利用自已在銀行工作的便利條件，誘使他人將巨額資金存入銀行，采用非法手段將存款轉(zhuǎn)走占為已有，符合貪污罪的構(gòu)成特點(diǎn)。法院審理認(rèn)為: 李平的職責(zé)是外勤，雖然能為存貸業(yè)務(wù)起一定作用。但被告人李平畢竟不負(fù)責(zé)存貸款業(yè)務(wù)，將存款轉(zhuǎn)走必須經(jīng)過(guò)信貨員的職務(wù)行為才能實(shí)現(xiàn)。被告人李平將存款騙走是指使他人冒充公司工作人員實(shí)現(xiàn)的，只是利用其熟悉銀行存貸操作規(guī)程的便利條件而為，并沒(méi)有利用主管、管理存貸的便利條件，事實(shí)上，被告人李平?jīng)]有利用主管、管理存貸的職權(quán)，故二審法院以票據(jù)詐騙罪定罪處刑。
二、關(guān)于貪污犯罪的主體
（一）國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定
刑法中所稱(chēng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括在各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。
根據(jù)有關(guān)立法解釋的規(guī)定，在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上中國(guó)共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，司法實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。
（二）國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員的認(rèn)定
所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。如國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到國(guó)有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論。國(guó)有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，原國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人外，不以國(guó)家工作人員論。
（三）“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的認(rèn)定
刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”應(yīng)當(dāng)具有兩個(gè)特征：一是在特定條件下行使國(guó)家管理職能；二是依照法律規(guī)定從事公務(wù)。具體包括：（１）依法履行職責(zé)的各級(jí)人民代表大會(huì)代表；（２）依法履行審判職責(zé)的人民陪審員；（３）協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等農(nóng)村和城市基層組織人員；（４）其他由法律授權(quán)從事公務(wù)的人員。
（四）關(guān)于“從事公務(wù)”的理解
從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。
三、“非法占有”的判斷
司法實(shí)踐中，如何判斷行為人是否具有非法占有的主觀故意，一是要查被告人的口供；二是通過(guò)客觀行為來(lái)分析，如動(dòng)用公款的手段、對(duì)帳目的處理、公款的用途，是否有歸還能力？是不想還還是不能還？如采用支取公款不記帳，銷(xiāo)毀支票存根和銀行對(duì)帳單的手段將自已經(jīng)管的巨額公款支出使用，雖然部分公款被揮霍，但沒(méi)有采取平帳或銷(xiāo)毀帳目等其他手段改變公款的所有權(quán)，此后還陸續(xù)歸還少部分，這就表明被告人無(wú)非法占有的主觀故意，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款罪，不是貪污罪。
四、關(guān)于貪污罪既遂與未遂的認(rèn)定
貪污罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于行為人利用職務(wù)上的便利，實(shí)施了虛假平賬等貪污行為，但公共財(cái)物尚未實(shí)際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。行為人控制公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定。
五、公款的認(rèn)定
筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)全面理解刑法，把握公款的含義。刑法第184條第2款規(guī)定：國(guó)有保險(xiǎn)公司工作人員和國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。刑法第271條第2款規(guī)定：國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。因此，這里的“公款”不僅限于純粹國(guó)有性質(zhì)的資金，私有性質(zhì)的資金同樣也可以成為貪污罪的對(duì)象。
黨政機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位違反國(guó)家收取的各類(lèi)費(fèi)用，雖然屬亂收費(fèi)，但因是以單位名義收取的，仍視為公款。
案例: 貪污亂收的費(fèi)，是否構(gòu)成貪污罪？
討論： 點(diǎn)招費(fèi)是否侵害了國(guó)家財(cái)產(chǎn)，還是學(xué)生的私有財(cái)產(chǎn)？四川省高級(jí)法院認(rèn)為，點(diǎn)招費(fèi)屬于國(guó)家明令禁止的收費(fèi)，系非法收入，但該費(fèi)是以商專(zhuān)學(xué)校名義收取的，應(yīng)視為原商專(zhuān)的公共財(cái)物，即公款。兩被告侵犯了公共財(cái)物所有權(quán)。
成都市中級(jí)人民法院認(rèn)為尚榮多、李域明身為國(guó)家事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，利用負(fù)責(zé)學(xué)校招生工作之便，共同貪污點(diǎn)招費(fèi)20萬(wàn)元。共同貪污犯罪中，尚榮多系招生工作負(fù)責(zé)人，起主要作用，是主犯；李域明起輔助作用，是從犯。尚榮多個(gè)人貪污5萬(wàn)元，參與共同貪污20萬(wàn)元，李域明參與共同貪污20萬(wàn)元，均應(yīng)處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，但簽于尚榮多所得贓款已被追回，能夠如實(shí)供述基本犯罪事實(shí)，量刑時(shí)可酌定從輕處罰；李域明是從犯，所得贓款已被追回，認(rèn)罪態(tài)度好，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。據(jù)此判決:尚榮多犯貪污罪，判處有期徒刑十年；李域明犯貪污罪，判處有期徒刑六年。
四川省高級(jí)法院認(rèn)為點(diǎn)招費(fèi)屬?lài)?guó)家明令禁止的亂收費(fèi)，系非法收入，但該費(fèi)是以原商專(zhuān)的名義向招收的新生收取的，應(yīng)視為原商專(zhuān)的公共財(cái)產(chǎn)，亂收費(fèi)的性質(zhì)不影響罪名的成立。四川省高級(jí)法院還認(rèn)為，學(xué)校校務(wù)會(huì)專(zhuān)題研究規(guī)定：對(duì)招生中有突出貢獻(xiàn)的，要進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，文件是合法的。但不能證明二人未經(jīng)審批程序，私自從點(diǎn)招費(fèi)中提取人民幣20萬(wàn)元并分得的行為就是合法的。二審裁定:駁回上訴，維持原判。
六、國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員勾結(jié)共同非法占有單位財(cái)物行為的認(rèn)定
對(duì)于國(guó)家工作人員與他人勾結(jié)，共同非法占有單位財(cái)物的行為，按照《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》的規(guī)定：行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。在公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為已有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。司法實(shí)踐中，如果根據(jù)案件的實(shí)際情況，各共同犯罪人的共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。
七、關(guān)于企業(yè)性質(zhì)的認(rèn)定
某些企業(yè)的性質(zhì)僅從營(yíng)業(yè)執(zhí)照上看登記為國(guó)有或集體所有制性質(zhì)，但實(shí)際上并無(wú)財(cái)產(chǎn)投入，只提供登記所需的證明文件，由個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)，收取管理費(fèi)，其債權(quán)債務(wù)也由承包個(gè)人承擔(dān)，對(duì)這類(lèi)企業(yè)名為國(guó)有或集體實(shí)為個(gè)人經(jīng)營(yíng)，應(yīng)認(rèn)定為私營(yíng)企業(yè)。
在司法實(shí)踐中遇到: 國(guó)有企業(yè)甲申請(qǐng)開(kāi)辦乙企業(yè)，在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立過(guò)程中，甲為乙支付登記費(fèi)一萬(wàn)元，向土地管理部門(mén)支付管理費(fèi)一萬(wàn)元等部分費(fèi)用。如果乙企業(yè)又向甲企業(yè)出具了借據(jù)及還款手續(xù)，能證實(shí)兩單位間有資金借貸往來(lái)，但無(wú)證據(jù)證明是甲企業(yè)為乙企業(yè)的投資，針對(duì)這種情況不能認(rèn)定乙企業(yè)是公有制性質(zhì)。
例如，被告人張君，男，44歲，某國(guó)有公司經(jīng)理。一審以挪用公款罪判處被告人有期徒刑五年。二審法院認(rèn)為: 張君雖然以個(gè)人名義注冊(cè)登記電子廠的，但本案的大量事實(shí)證實(shí)，成立電子廠是經(jīng)該公司集體研究后作出的決定(筆者注: 應(yīng)有會(huì)議紀(jì)要、文件等證據(jù)支持其觀點(diǎn))，是在取得了上級(jí)行政主管部門(mén)同意后辦理的相關(guān)手續(xù)，并非張君個(gè)人的決定。從電子廠的資金來(lái)源、職工組成、生產(chǎn)場(chǎng)地利潤(rùn)分配、管理經(jīng)營(yíng)方式及挪用款款的用途等各方面證據(jù)來(lái)看，均不證明電子廠為張君個(gè)人所有。故一審判決僅根據(jù)該廠在工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照中以記載認(rèn)定電子廠屬個(gè)體性質(zhì)，證據(jù)不足。
挪用公款罪的主要特征是挪用公款歸個(gè)人使用。張君在擔(dān)任國(guó)有公司經(jīng)理職務(wù)期間，將公款劃拔到名為個(gè)體實(shí)為集體的其他企業(yè)使用，雖情況屬實(shí)，但其本人并沒(méi)有從中謀取私人利益，其行為不符合刑法規(guī)定的挪用公款罪構(gòu)成要件，不構(gòu)成挪用公款罪。
又如， 陳發(fā)友，男，廣東某國(guó)有總公司下屬分公司的法定代表人，經(jīng)理。2000年1月接總公司的指示，因分公司債務(wù)過(guò)大，為了甩掉債務(wù)包袱，要陳發(fā)友先成立一個(gè)有限責(zé)任公司，把分公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到新成立的公司。2002年5月經(jīng)工商局批準(zhǔn)，以分公司的全體在崗職工均為新公司的股東成立了華龍有限責(zé)任公司，陳發(fā)友為法定代表人，該公司經(jīng)理。2002年7月陳發(fā)友指使分司的會(huì)計(jì)將分公司230萬(wàn)元轉(zhuǎn)移至華龍公司。市檢察院認(rèn)為，陳發(fā)友利用職務(wù)之便，將分公司的大量公款借給華龍公司使用，觸犯了刑法第三百八十四條，構(gòu)成挪用公款罪，并追回全部贓款。一審判處有期十五年。
二審，聘請(qǐng)我為其辯護(hù)人。經(jīng)過(guò)閱卷、會(huì)見(jiàn)被告人，到有關(guān)部門(mén)收集了華龍公司系陳發(fā)友根據(jù)上級(jí)主管機(jī)關(guān)決定成立的，也是按總公司的要求將分公司的款項(xiàng)轉(zhuǎn)移到華龍公司帳上的新證據(jù)，雖然是陳發(fā)友具體實(shí)施的，但不是陳發(fā)友個(gè)人行為。辯護(hù)人還認(rèn)為一是公司成立后陳發(fā)友也未進(jìn)行個(gè)人經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；二是從該公司設(shè)立后的帳目看也只是用于轉(zhuǎn)移應(yīng)收款；三是分公司和華龍公司的所有員工都是一樣的，形式上是兩個(gè)所有制不同的公司，但實(shí)際上是一個(gè)公司，即是典型的一套班子兩塊牌子。因此，將分公司的應(yīng)收款轉(zhuǎn)入華龍公司，實(shí)際上是在一個(gè)公司自身的體內(nèi)循環(huán)，不符合挪用公款罪的客觀構(gòu)成要件，陳發(fā)友不構(gòu)成犯罪。二審法院采信了我的辯護(hù)意見(jiàn)，改判為無(wú)罪。
八、國(guó)有企業(yè)承包活動(dòng)中的貪污罪的認(rèn)定
在現(xiàn)代企業(yè)管理中，經(jīng)營(yíng)承包方式很多，總的來(lái)講分兩大類(lèi)。
第一類(lèi)是目標(biāo)承包。承包人沒(méi)有資金的投入，利用原企業(yè)的員工和資產(chǎn)，約定承包人每年要完成一定數(shù)額的利潤(rùn)基數(shù)，完不成要懲罰多少；完成該基數(shù)要給一定的獎(jiǎng)勵(lì)，超過(guò)該基數(shù)的部分分段按比例提成。對(duì)這種經(jīng)營(yíng)方式，承包人采取不正當(dāng)手段提取資金歸個(gè)人所有的，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。但在貪污數(shù)額上應(yīng)扣除合同約定歸已的部分。
如，甲為某國(guó)有公司經(jīng)理，經(jīng)董事會(huì)決定與甲簽訂了承包經(jīng)營(yíng)合同，約定甲在2000年年底至2004年年底承包期內(nèi)，須上交利潤(rùn)總額850萬(wàn)元，其中2000年度上交300萬(wàn)元，以后每年度各上交利潤(rùn)150萬(wàn)元。完成利潤(rùn)指標(biāo)后可獲獎(jiǎng)勵(lì)10萬(wàn)元，超額完成部分的35％，由甲支配獎(jiǎng)勵(lì)自已及其他有功人。但甲為了獲取非法利益，故意向其公司董事會(huì)少報(bào)上年度利潤(rùn)，使承包指標(biāo)過(guò)低。某高級(jí)人民法院二審認(rèn)為董事會(huì)在不明真相的情況下，決定與甲簽訂了承包經(jīng)營(yíng)合同，違背了簽約主體的真實(shí)意志，應(yīng)認(rèn)定承包經(jīng)營(yíng)合同無(wú)效。因此，甲無(wú)權(quán)使用公司利潤(rùn)余額，將利潤(rùn)轉(zhuǎn)走是一種非法占有行為，屬于貪污犯罪行為。對(duì)于貪污犯罪的具體數(shù)額，雖然隱瞞了實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況和有侵吞公款的犯罪事實(shí)，但不能因此否認(rèn)董事會(huì)事先有關(guān)甲完成利潤(rùn)指標(biāo)后享有支配獎(jiǎng)勵(lì)款規(guī)定的有效性，甲將其公司的利潤(rùn)非法轉(zhuǎn)移到自已開(kāi)設(shè)的單位，包含了可由其支配的獎(jiǎng)勵(lì)款2082141元，應(yīng)扣除。
第二類(lèi)是一次性包死。合同約定承包人無(wú)論虧盈每年均向企業(yè)上交管理費(fèi)或利潤(rùn)，上交后有盈余的歸承包人所有或由承包人處理，企業(yè)不再提成；虧損了，企業(yè)不補(bǔ)不降，由承包人承擔(dān)虧損和對(duì)外的全部債權(quán)債務(wù)。針對(duì)這種輕營(yíng)方式，只要承包人依約交足管理費(fèi)或利潤(rùn)的，既使采取虛報(bào)冒領(lǐng)等侵占手段，不得定貪污罪。
非法占有的主觀故意的判斷
九、挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污的認(rèn)定
挪用公款與貪污的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)按主客觀相一對(duì)的原則。在司法實(shí)踐中，具有以下情形之一的，可以認(rèn)定行為人具有非法占有公款的目的。
1、根據(jù)高法《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若中問(wèn)題的解釋》第六條的規(guī)定，行為人攜帶挪用的公款潛逃的，對(duì)其攜帶挪用的公款部分，以貪污定罪處罰。
2、行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平帳、銷(xiāo)毀有關(guān)帳目手段，使挪用的公款已難以在單位財(cái)務(wù)帳目上反映出來(lái)，且沒(méi)有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污定罪處罰。
3、行為人截取單位收入不入帳，非法占有，使所占有的公款難以在單位財(cái)務(wù)帳目上反映出來(lái)，且沒(méi)有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污定罪處罰。
4、有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應(yīng)當(dāng)以貪污定罪處罰。
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