[ 巫水清清 ]——(2023-5-7) / 已閱2299次
《刑事疑案探究》問題案例之十五……掛失借記卡并領(lǐng)取他人存款的行為性質(zhì)
一、基本案情
郭某將坐落在某市的一套商品房作價58萬元賣給李某，由于李某沒有銀行卡，房款交付不方便，郭某遂借用朋友張某的銀行卡。張某同意后，到農(nóng)業(yè)銀行用其身份證開了一張借記卡，并設(shè)置了密碼。郭某告訴買主李某把房款匯到卡里。交易完成后，郭某與張某一起持卡到某市農(nóng)業(yè)銀行一柜員機查驗，明確了李某的58萬元房款己匯到卡里，隨后，張某將卡交給郭某。但交卡的當(dāng)日下午5時，張某即持其身份證到農(nóng)業(yè)銀行將借記卡掛失，并重新領(lǐng)取了新卡（原卡內(nèi)存人民幣58萬元轉(zhuǎn)到新卡里）。郭某到銀行柜員機查詢時發(fā)現(xiàn)所持銀行卡被掛失，遂到開戶銀行報案，開戶銀行將張某新卡內(nèi)的資金凍結(jié)。后張某到柜員機試圖取款未果，前往開戶銀行查詢銀行卡時被抓獲。
二、爭議問題
筆者將張某的行為分為兩個階段：第一個階段：“但交卡的當(dāng)日下午5時……”至“并重新領(lǐng)取了新卡（在卡內(nèi)存人民幣58萬元轉(zhuǎn)到了新卡里）”；第二個階段：“后張某到柜員機試圖取款未果”至“前往開戶銀行查詢銀行卡時被抓獲。”這兩個階段存在相應(yīng)的爭議點，羅列如下。
第一個階段，應(yīng)主要認(rèn)定財產(chǎn)性利益的性質(zhì)和歸屬，并在此基礎(chǔ)上確定行為的性質(zhì)。
經(jīng)初步分析，張某的行為對象并非一般財物，而是一種對銀行的債權(quán)，屬于財產(chǎn)性利益，債權(quán)的具體內(nèi)容是對銀行支付與存款額相當(dāng)?shù)默F(xiàn)金的請求權(quán)。要認(rèn)定財產(chǎn)犯罪，首先應(yīng)將財產(chǎn)性利益作為財產(chǎn)犯罪的保護對象。
其次，張某“持其身份證到農(nóng)業(yè)銀行將借記卡掛失，并重新領(lǐng)取了新卡”，對此部分行為的評價，存在不同觀點。第一種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是，張某到銀行謊稱原卡已經(jīng)丟失，將郭某所持有的銀行卡掛失，使銀行工作人員陷入錯誤認(rèn)識，從而為張某辦理了新銀行卡，并將由郭某真實所有的債權(quán)轉(zhuǎn)為張某所有，張某由此取得了對銀行的債權(quán)，故張某的行為符合詐騙罪的特征。第二種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成侵占罪。理由是，郭某找朋友張某，讓張某用其身份證辦理銀行卡，并把賣房款匯到銀行卡里，雖然郭某為該債權(quán)的真實所有人，但應(yīng)視為郭某委托張某保管該項利益，張某將保管的債權(quán)據(jù)為己有，故其行為應(yīng)認(rèn)定為侵占。第三種意見認(rèn)為，張某背著郭某向銀行掛失，獲得債權(quán)，對于郭某而言張某的行為具有不為郭某所知的秘密性，即行為人采取主觀上自認(rèn)為不會被財產(chǎn)的所有者發(fā)覺的方法竊取了財產(chǎn)，張某的行為符合盜竊罪特征。
筆者認(rèn)為，財產(chǎn)性利益和狹義的財物都應(yīng)該是財產(chǎn)犯罪的保護對象；本案中的債權(quán)的占有歸屬于銀行卡名義人張某，在此基礎(chǔ)上，張某的行為只能構(gòu)成侵占。
在第二階段，針對討論中出現(xiàn)的三種錯誤觀點進行評述，判斷張某行為既遂的時間點，分析是否侵害新的法益，是否構(gòu)成新的犯罪，并在此基礎(chǔ)上，判斷成立一罪還是數(shù)罪。
筆者認(rèn)為，張某的行為在第一階段結(jié)束時已經(jīng)既遂，在第二階段的行為只是對前面結(jié)果的鞏固，且沒有對郭某造成進一步的侵害，同時，張某的行為對銀行而言具有正當(dāng)性，不構(gòu)成對銀行任何形式的犯罪，因此總體而言，第二階段的行為只能被評價在犯罪的過程之外，此部分的討論，主要涉及既未遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、法益保護、銀行實名制規(guī)定等內(nèi)容。
三、第一階段
（一）存款的性質(zhì)（省略七頁）；（二）財產(chǎn)犯罪的同一性；（三）存款債權(quán)的占有；（四）實行行為的定性（省略共七頁）
四、第二階段分析（省略二頁）
五、結(jié)論：本案中，張某利用自己是銀行卡名義人的身份，掛失該卡并領(lǐng)取新卡，將郭某委托其保管的58萬元對銀行的債權(quán)據(jù)為己有，符合我國《刑法》第270條的規(guī)定，構(gòu)成侵占罪的既遂。
案例評析
原文“在我國，張明楷教授主張存款的性質(zhì)為債權(quán)。他認(rèn)為，存折上的存款數(shù)額增加，即意味著存款名義人對銀行所享有的存款債權(quán)的數(shù)額增加，行為人通過銀行的終端將他人的款項轉(zhuǎn)移至自己名義的存折中，在沒有取出現(xiàn)金的場合，行為人只是非法取得了存款債權(quán)，而沒有取得狹義的財物。”這段話盲人摸象，以偏概全。事實上，存款、取款、轉(zhuǎn)賬都是存款人與銀行雙方之間的交易行為，存款人是交易主體，存款是投資行為，銀行也是交易主體，是接受存款人投資的交易方。存款能夠滋生利息，是投資行為的本質(zhì)屬性。債權(quán)不會滋生利息。所以，存款的性質(zhì)是投資。當(dāng)然，這種投資行為，同時具有債權(quán)屬性，是法律賦予這種投資行為的。以國家信用保證還本付息，目的就是為了保障存款人的利益。可見，存款這種投資行為，與一般社會投資行為明顯不同。只要存款屬于可以隨時兌現(xiàn)的情形，此時存款等同于財物，或者應(yīng)視為財物。所以，上述將他人存款債權(quán)轉(zhuǎn)移到自己名義的存折中，等同于取得了財物。所謂只取得存款債權(quán)，沒有取得狹義的財物，與客觀事物不符，違反生活常識。
原文“在儲蓄合同關(guān)系中，銀行的主給付義務(wù)分為保管義務(wù)和返還資金及支付利息兩方面，與之對應(yīng)，存款人則主要享有請求銀行保管和支付與存款額相對應(yīng)的現(xiàn)金的權(quán)利，在性質(zhì)上屬于債權(quán)請求權(quán)，”這段話說明了，張明楷教授及其徒子徒孫，對于銀行與存款人之間的關(guān)系，一知半解。存款人是投資人，銀行是接受存款人投資的交易方，雙方不是保管關(guān)系，是投資關(guān)系。存款存入銀行，是雙方交易行為，交易結(jié)果是：銀行獲得存款所有權(quán)，存款人獲得還本付息的財產(chǎn)性權(quán)利。所謂的保管關(guān)系，根本無從談起。
原文“將財產(chǎn)性利益解釋為財物不屬于類推解釋，沒有違反罪刑法定原則。首先，某種解釋是否違反罪刑法定原則，在考慮用語可能具有的含義的同時，還必須考慮處罰的必要性。對于一個行為而言，其處罰的必要性越高，將其解釋為犯罪的可能性就越大，相反，則可能性越小。筆者認(rèn)為，侵犯了數(shù)額較大的財產(chǎn)性利益的行為具有處罰的必要性，應(yīng)對‘財物’作廣義或者擴大解釋。其次，通過一般人的接受程度進行判斷，筆者認(rèn)為處罰侵害財產(chǎn)性利益的行為，不會超出國民的預(yù)測可能性。盜竊、詐騙以及侵占等財產(chǎn)犯罪都屬于自然犯，其本身具有明顯的法益侵犯性，對財物進行擴大解釋，不會讓一般人感到吃驚或者意外。最后，將財產(chǎn)性利益解釋為財物，與刑法的相關(guān)條文內(nèi)容以及刑法的整體精神相協(xié)調(diào)。”法律解釋本身就是偽命題。法律解釋之所以會存在，是因為西方法學(xué)家給法律下定義時，犯了兩個錯誤：一是將實體法與程序法混為一談。實體法是一種客觀事物或者現(xiàn)象，程序法是另一種客觀事物或者現(xiàn)象。兩者性質(zhì)不同，不能混為一談。西方法學(xué)是將它們混為一談的，結(jié)果給出來的法律定義，實際是實體法與程序法的共性特征，不能對應(yīng)現(xiàn)實中的唯一客觀事物或者現(xiàn)象。可是，西方法學(xué)家把共性特征視為“法律”的定義，結(jié)果“法律”成了一種主觀臆測出來的東西，誰也沒有見過。類似于，貓與狗，法學(xué)家將貓與狗混為一談，結(jié)果下定義所對應(yīng)的動物，既不是貓，也不是狗，而是一種法學(xué)家主觀臆測的“動物”。這就是法理學(xué)法律是什么學(xué)說眾多的深層根源。誰都沒有見過，誰都根據(jù)自己的觀察和理解，創(chuàng)立自己的法律是什么的學(xué)說，類似于盲人摸象，誰也說服不了誰。二是只看到法律規(guī)范形式上的文字符號，認(rèn)為法律是人類的作品，是文字符號技術(shù)。實際上，任何法律規(guī)范，均源自于實際案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物的本質(zhì)特征的描述。法律規(guī)范本身就是行為實體、行為整體、客觀事物。先有案例，后有法律規(guī)范。沒有案例，就沒有法律規(guī)范。客觀決定主觀，這是毋庸置疑的。然而，西方法學(xué)家，目光短淺，只看到法律規(guī)范表面的文字符號，沒有看到文字符號所代表的行為實體、行為整體、客觀事物，結(jié)果竟然給出法律是人類的作品，是文字符號技術(shù)之類的法律定義，在不知不覺中實現(xiàn)了去行為實體化，去行為整體化，去客觀事物化。這種認(rèn)知的本質(zhì)，就是主觀決定客觀。顯然，這完全脫離實際。莫說全國的法學(xué)家，就是全球的法學(xué)家，傾巢出動，如果沒有具體案例，永遠不可能“創(chuàng)作出”法律規(guī)范這種人類的作品來，更不要談符合實際需要了。由于西方法學(xué)家只看到法律規(guī)范的文字符號，受文字符號表達力的限制，法律適用中必然會出現(xiàn)‘法律疑義’、‘法律漏洞’等法律疑難問題。法律解釋和法律推理，就是為了解答‘法律疑義’、‘法律漏洞’等法律疑難問題而量身定制的方法論。問題是，如果不犯上述兩大錯誤，‘法律疑義’、‘法律漏洞’等法律疑難問題，根本就不會出現(xiàn)。也就是說，所謂的“法律疑義”、“法律漏洞”等法律疑難問題，實際都是偽命題。這就意味著，法律解釋、法律推理同樣都是偽命題。根本不存在所謂的擴大解釋、限縮解釋。所有的解釋，都是類推的產(chǎn)物。這就是為什么法學(xué)家找不到擴大解釋與類推解釋界限所在的內(nèi)在原因。因此，上述原文中，所謂的考慮用語可能具有的含義的同時，還必須考慮處罰的必要性；所謂的一個行為處罰的必要性越高，將其解釋為犯罪的可能性就越大，相反，則可能性越小；所謂的處罰侵害財產(chǎn)性利益的行為，是不會超出國民的預(yù)測可能性；所謂的將財產(chǎn)性利益解釋為財物，與刑法的相關(guān)條文內(nèi)容以及刑法的整體精神相協(xié)調(diào)等等，都是天馬行空式的瞎扯淡。看上去貌似有道理，好像是這么回事，實際上既沒有事實依據(jù)，又沒有法律依據(jù)，純粹是吹牛扯淡，不著邊際。我們是社會主義國家，中國刑法的最大特色就是小刑法，小犯罪圈。盡可能將社會矛盾交由其他部門法去處理，把犯罪圈搞得小小的，盡最大努力減少對立面，最大限度地建立全國統(tǒng)一戰(zhàn)線。可是，以張明楷教授為首的一群學(xué)者，處心積慮通過解釋，要把刑法調(diào)整范圍擴大化。加之，修法越來越頻繁，罪名越來越多。實質(zhì)就是使我國刑法西方化。法學(xué)家自己愚蠢也就算了，還大量出版著作和論文，全部都是虛擬理論，把謬誤當(dāng)真理，以訛傳訛，害得大家跟著他們一樣的愚蠢。對于財產(chǎn)性利益，除了可以即時兌現(xiàn)的情形，一般情況下，并不能即時造成對方財產(chǎn)損失。也就是說，侵犯財產(chǎn)性利益，通常尚有回旋余地，被害方可以通過采取措施予以挽回。因此，根本沒有必要將侵犯財產(chǎn)性利益普遍性地納入侵財罪保護的對象。
原文“本案中，張某以其身份證辦理了借記卡，是該卡的擁有者，根據(jù)金融管理中實名制的規(guī)定，對于銀行而言，張某就與銀行之間存在法律上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。換言之，只要是按照以上合法途徑辦理的銀行卡，且辦理業(yè)務(wù)者也具有相應(yīng)的真實身份，該卡的所有者就能夠請求銀行履行相應(yīng)的義務(wù)，銀行也應(yīng)按照其要求辦理任何與該卡相關(guān)的金融業(yè)務(wù)——自然，銀行卡的所有人即為債權(quán)的名義人所有人，對債權(quán)具有事實上的控制和支配。本案中，張某到銀行用其身份證開了一張借記卡，并設(shè)置密碼，程序正當(dāng)，身份真實，為該卡所有人。由此，張某在事實上控制著58萬元的銀行債權(quán)，其后到銀行掛失補卡等一系列行為，也正體現(xiàn)了對債權(quán)的控制和支配。故認(rèn)為，張某是該財產(chǎn)性利益的占有者。”這段話說明原文作者對于銀行卡的使用流程一竊不通，純粹瞎扯淡。實際上，銀行卡開辦之后，銀行卡的實際使用，通常情形下只使用賬號和密碼。這一組數(shù)據(jù)是代表持卡人在銀行電腦系統(tǒng)中的唯一標(biāo)識。尤其是銀行卡賬號，是代表持卡人的。持卡人與開戶人通常情況下是一致的。但是，持卡人與開戶人不一致的情形，現(xiàn)實中仍然常見。此時，持卡人與開戶人分離，銀行卡賬號是代表持卡人，不代表開戶人。也就是說，銀行卡是誰開戶的，不是關(guān)鍵。關(guān)鍵是誰持有、使用銀行卡，誰才是銀行卡賬號所代表的唯一客戶。誰持有、使用銀行卡存款，誰才有資格請求銀行還本付息。因此，開戶人與持卡人分離的情形下，持卡人才有權(quán)要求銀行還本付息，而不是開戶人。本案開戶人張某并沒有存入一分錢，58萬元售房款是持卡人郭某將房子出售給李某，李某應(yīng)郭某要求將購房款存入該銀行卡賬戶的，實際是郭某存入58萬元存款。在這種情形下，理所當(dāng)然58萬元存款債權(quán)，應(yīng)歸屬于持有、使用該銀行卡的郭某所有。張某根本無權(quán)請求銀行履行義務(wù)，銀行也不會按照其要求辦理任何與該卡相關(guān)的金融業(yè)務(wù)。所謂張某對存款債權(quán)具有事實上的控制和支配，純粹是主觀臆測，違反了常識。至于張某能夠掛失補卡，完全是張某隱瞞銀行卡被郭某借用的真相，欺騙銀行掛失補卡，新卡（含存款余額）是騙取的。
原文“本案中，張某作為銀行卡的所有人，即使己將卡交給郭某，也能夠通過銀行的相關(guān)程序取得對債權(quán)的實際控制，所以，張某對該卡的占有自始至終都存在——這是事實上委托關(guān)系的基礎(chǔ)。加之，郭某對個人儲蓄實名制非常了解，否則他不會讓張某持身份證以張某本人的名義辦理該借記卡。既然如此，自然可以推斷郭某了解張某對債權(quán)的支配能力以及支配的可能性。可見，郭某默認(rèn)了張某對債權(quán)的控制——其借卡存錢的行為本身已經(jīng)充分體現(xiàn)了對張某的‘委托保管意思’，因此，無論從客觀方面還是主觀方面，都可以肯定兩人之間存在委托關(guān)系，行為對象屬于‘代為保管’的他人之物。”這段話違反生活常識。顯然，張某出借銀行卡后，對該銀行卡就不存在占有了。張某是銀行卡的所有人，但是出借之后，該銀行卡的持有、使用人就不是張某了，張某連卡本身都不存在占有，更談不上占有銀行卡內(nèi)的存款債權(quán)了。因此，所謂張某對該卡的占有自始至終都存在——這是事實上委托關(guān)系的基礎(chǔ)，純屬主觀臆測，是想當(dāng)然的。所謂推斷郭某了解張某對存款債權(quán)的支配能力及支配可能性，所謂默認(rèn)了張某對債權(quán)的控制，所謂可以肯定兩人之間存在委托關(guān)系，所謂行為對象屬于‘代為保管’的他人之物等，都是胡言亂語，沒有任何事實論據(jù)。除了瞎扯淡，啥也不是。
原文“張明楷教授認(rèn)為，‘非法占為己有’與‘拒不退還’表達的是一個含義，都是指將自己占有的他人財物變?yōu)樽约核校懿煌诉�’只是對‘非法占為己有’的強調(diào)，或者說只是對認(rèn)定行為人是否‘非法占為己有’的一種補充說明。上述解釋結(jié)論的實質(zhì)根據(jù)是，即使行為人賠償了被害人的損失或者將所占財物予以返還，也具有值得科處相應(yīng)刑罰的法益侵害性。周光權(quán)教授也持相同觀點，他進一步闡明，‘非法占為己有’與‘拒不退還’、‘拒不交出’之間是包容關(guān)系，前者是主要的，能夠包容后面兩者，即持有人以所有人自居，對財物加以處分，既表明了其非法占有該財物的意圖，也說明了拒不退還、拒不交出事實的存在，只要能夠判明是非法占為己有，就足以說明是拒不退還、拒不交出。”這段話說明兩位教授對侵占罪認(rèn)知存在錯誤。非法占為己有，是主觀態(tài)度，拒不退還、拒不交出，是客觀表現(xiàn)。客觀決定主觀，主觀反映客觀，兩者是主客觀統(tǒng)一的關(guān)系。既不是什么強調(diào)、補充說明的關(guān)系，也不是什么包容關(guān)系。沒有拒不退還、拒不交出，“非法占為己有”就是無源之水、無本之木。
本案行為定性。張某將銀行卡出借給郭某之后，銀行卡的持有、使用人都是郭某，郭某存入存款58萬元，存款債權(quán)58萬元，自然應(yīng)歸屬于郭某所有和實際控制。也就是說，張某出借該銀行卡給郭某后，由于銀行卡實際使用的是賬號和密碼，使用銀行卡時，通常不涉及、不驗證開戶人及其身份信息，所以，張某將銀行卡出借給郭某后，該銀行卡持有、使用人就是郭某，該銀行卡與銀行之間的全部交易記錄，都發(fā)生在持有、使用該銀行卡的客戶郭某與銀行之間，與開戶人張某無關(guān)，此時的銀行卡，其實就是郭某個人的銀行卡。盡管此卡張某是名義上開戶人，但是持有、使用人都不是張某，全部交易與張某無關(guān)，故不能從銀行相關(guān)法律法規(guī)制度出發(fā)，否定該銀行卡系郭某本人銀行卡的實際狀況。張某采取欺騙手段，將出借郭某的銀行卡掛失，騙取新卡，原卡中的存款余額轉(zhuǎn)入新卡。此時，該新卡中的存款余額，也就是投資金額，是郭某存入銀行的，歸郭某所有，是毋庸置疑的。既然如此，張某補領(lǐng)的新卡，同樣應(yīng)視為郭某本人的銀行卡。事實上，新卡是張某對銀行隱瞞真相騙取的。郭某的銀行卡并沒有丟失，沒有必要掛失補卡。最后，本案張某騙取新卡后，曾去柜員機上取款，新卡因郭某到銀行報案被凍結(jié)，張某冒用郭某銀行卡在柜員機上取款未遂，故全案應(yīng)當(dāng)定性為信用卡詐騙罪（未遂），犯罪金額為58萬。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
