[ 歐錦雄 ]——(2005-10-29) / 已閱32904次
作為犯罪立法而言，第一種、第三種和第四種立法態度是不可取的。而第二種立法態度主張在總則規定一般性規定，這種方法較為簡煉，如果用這一方法可以在立法上和理論上解決不純正不作為犯罪的構成要件明確性問題，那么，這是一個值得考慮的立法方法。筆者在后文提到的“寄宿罪狀”的立法設想即借鑒了這一立法方法的合理成份。
三、寄宿罪狀之提出
既然現有的不純正不作為犯罪的立法例和立法態度均存在著缺陷，就需另辟蹊徑，找尋具有科學性的不純正不作為犯罪的立法方法。
不純正不作為犯罪和相對應的作為犯罪在犯罪構成的主體要件和客觀要件上存在著較大不同，且規范結構存在較大差異，因此，筆者認為，兩者應各自成為獨立的犯罪，各自應具有各自的犯罪構成和罪名。但是，從犯罪構成結構看，兩者又具有相當多的相同要件和要素。例如，犯罪客體和犯罪主觀要件相同；在客觀方面，其犯罪對象、危害結果、甚至犯罪時間、犯罪地點（針對將犯罪時間、犯罪地點作為客觀必要要件的犯罪而言）相同，一些反映附隨狀況的要素相同，在犯罪主體上，作為犯罪的主體除沒有象不純正不作為犯罪那樣負有某種特定義務以外，其他要素也相同，等等。因此，根據兩者既有較大區別又有相當多相同要件要素的特點，筆者提出制定“寄宿罪狀”的立法主張，以期科學地解決不純正不作為犯罪的立法化問題。制定寄宿罪狀的基本設想是，在明文確定不純正不作為犯罪的可罰性的前提下，在總則里，概括性地明文規定不純正不作為犯罪特有的、不同于作為犯罪的構成要件，同時在總則里明文規定，將不純正不作為犯罪在總則中規定的、特有的構成要件和寄宿于相對應作為犯罪中的、與不純正不作為犯罪相同的要件要素組合成不純正不作為犯罪的犯罪構成。在這里，不純正不作為犯罪，以相對應的作為犯罪的部分構成要件為其部分構成要件。這樣，寄宿罪狀則由刑法總則規定的不純正不作為犯罪特有的特征，與分則相對應的作為犯罪的部分罪狀組合而成，即由總則里的罪狀和分則里的罪狀兩部分組合而成。因為不純正不作為犯罪的大部分罪狀寄宿于相對應的作為犯罪的罪狀中，所以，筆者將不純正不作為犯罪的罪狀稱為“寄宿罪狀”。基于“寄宿罪狀”而成立的各不純正不作為犯罪，均是獨立于相對應的作為犯罪的罪種。
（一）寄宿罪狀的概念及其特征
寄宿罪狀是指借助于刑法分則中相對應的作為犯罪所規定的部分罪狀為其部分罪狀，同時以刑法總則概括性規定的、不純正不作為犯罪特有的特征為另一部分罪狀而組合而成的罪狀。寄宿罪狀應屬于不純正不作為犯罪的特有罪狀。
根據這一概念，寄宿罪狀具有以下特征：
1、寄宿罪狀必須借助于刑法分則中相對應的作為犯罪所規定的部分罪狀為其部分罪狀。例如，不作為的故意殺人罪的罪狀必須借助于第232條故意殺人罪的罪狀中的部分罪狀為其部分罪狀，這里主要指兩者具有相同特征的那部分罪狀，如，犯罪主觀要件、犯罪對象、犯罪客體、危害結果等。
2、寄宿罪狀必須以刑法總則概括性地規定的、不純正不作為犯罪特有的特征為其另一部分罪狀。對于不純正不作為犯罪來說，它與相對應的作為犯罪在構成要件上的區別主要體現在犯罪客觀要件及犯罪主體上，因此，在總則中規定不純正不作為犯罪的內容時，應將不純正不作為犯罪的特有特征明文規定，這些與相對應的作為犯罪不同的特征即為寄宿罪狀的另一部分內容。
3、寄宿罪狀是由借助于刑法分則中相對應的作為犯罪所規定的部分罪狀和刑法總則概括性規定的、不純正不作為犯罪特有構成特征有機地組合而成的罪狀。
（二）寄宿罪狀與引證罪狀的區別
目前，我國新刑法典所規定的罪狀共有四種類型：簡單罪狀、敘明罪狀、引證罪狀和空白罪狀。其中，引證罪狀與寄宿罪狀極易混淆，因此，有必要劃清兩者的界限。
所謂引證罪狀是指引用刑法分則的其他條款來說明或確定某種犯罪構成特征的罪狀。例如，新刑法典第124條第1款規定了破壞廣播電視設施、公用電信設施罪的構成特征。第2款則規定“過失犯前款罪的，處……”，對于第2款所規定的過失損壞廣播電視設施、公用電信設施罪而言，第2款引用了第1款的規定來說明和確定該罪的構成特征，該罪的罪狀即屬于引證罪狀。由此可見，引證罪狀具有以下特征：
1、引證罪狀以該罪所在條款所描述的部分特征為其罪狀的部分內容。例如，第124條第2款規定的過失損壞廣播電視設施、公用電信設施罪，第2款規定了“過失”為該罪罪狀的部分內容。
2、引證罪狀是以引用的、刑法分則規定的其他罪的部分罪狀為該罪的部分罪狀。例如，第124條第2款規定的過失損壞廣播電視設施、公用電信設施罪引用第124條第1款破壞廣播電視設施、公用電信設施罪的部分罪狀為其部分罪狀。
3、引證罪狀是由該罪所在條款所描述的特征和引用的、刑法分則中其他罪的部分罪狀有機組合而成的罪狀。
通過比較寄宿罪狀和引證罪狀的特征可知，兩者既有共同點，也有區別。具體而言，兩者相同之處為：1、兩者均由兩部分條款所描述的罪狀有機組合而成。2、兩者均須借助其他罪的部分構成特征作為其罪狀的內容。3、兩者都可以在立法上避免條文之間的文字重復，使立法科學化。
兩者不同之處是：1、用于有機組合的兩部分罪狀的來源不同。構成寄宿罪狀的兩部分罪狀分別來自總則條款和分則條款，而構成引證罪狀的兩部分罪狀均來自分則條款，而且一般為同一條文下的兩款。2、用于有機組合的兩部分罪狀的組合方式不同。寄宿罪狀中的總則部分罪狀可分別與若干個相對應的作為犯罪的罪狀組合，而構成若干種不純正不作為犯罪的罪狀，而對于引證罪狀而言，每一種罪的引證罪狀的兩部罪狀一般是固定組合的。3、適用對象不同。寄宿罪狀只適用于不純正不作為犯罪，而引證罪狀一般適用于在犯罪客體，犯罪客觀要件和犯罪主體上與某故意犯罪基本相同，而其犯罪主觀要件卻為過失的犯罪。例如，前述124條第2款的過失損壞廣播電視、公用電信設施罪以及第119條第2款過失損壞交通設施罪、過失損壞電力設備罪，過失損壞易燃易爆設備罪，等等。
（三）制定寄宿罪狀的意義
對不純正不作為犯罪的處罰，之所以會引起較大的爭議，是因為刑法并未明文規定有不純正不作為犯罪或者雖有明文規定但無法科學地解決其構成要件明確性問題，因此，在刑法典上明文規定寄宿罪狀既可以科學地解決不純正不作為犯罪的立法問題，也可以使犯罪構成理論更為科學。具體而言，寄宿罪狀的制定具有以下幾方面的意義：
1、寄宿罪狀的制定可以使處罰不純正不作為犯罪符合罪刑法定原則。寄宿罪狀由總則規定的、不純正不作為犯罪特有的特征和分則中相對應的作為犯罪構成特征組合而成。它明文規定了各種不純正不作為犯罪的具體構成要件，使各種不純正不作為犯罪的構成要件明確化，從而使處罰不純正不作為犯罪符合罪刑法定原則。
2、寄宿罪狀的制定具有立法科學性。在分則里，在各有關的作為犯罪之后，逐個規定其相對應的不純正不作為犯罪條款，也可以解決構成要件明確性問題，但是，這是一個巨大的立法難題，即使能逐個將各種不純正不作為犯罪的條款規定出來，其最終制定出來的刑法典也將是繁雜的，并顯得臃腫不堪，這樣的立法并不科學。相反，寄宿罪狀僅需在總則上規定不純正不作為犯罪特有的、概括性特征，并將這些特征如何分別與相對應的作為犯罪的構成要件連系規定下來，即可解決各種不純正不作為犯罪構成要件明確化問題，這樣，寄宿罪狀避免了立法上的文字重復，顯得簡單明了，因此，寄宿罪狀具有立法科學性。
3、寄宿罪狀的制定，可以使犯罪構成理論更加科學化。原有犯罪構成理論普遍認為，不純正不作為犯罪與相對應的作為犯罪等置于同一犯罪構成，它們同屬于同一種犯罪，不作為與作為僅是在同一種犯罪的客觀要件的危害行為中的兩種不同行為表現形式而已，但是，不純正不作為犯罪與相對應的作為犯罪在客觀要件、主體要件方面存在較大不同，它們等置于同一犯罪構成是不科學的。寄宿罪狀的制定使各種不純正不作為犯罪均具有各自獨立的犯罪構成要件，并使作為犯罪與不作為犯罪各自分開，從而使各自構成要件更明晰，這樣，就可以犯罪構成理論顯得更為科學。
四、寄宿罪狀之制定
由于寄宿罪狀由總則規定的、不純正不作為犯罪特有的特征和借助于分則相對應的作為犯罪的部分構成特征有機組合而成，而相對應的作為犯罪的構成特征早已在分則有關條文中各自獨立規定，因此，寄宿罪狀的制定應著重考慮在總則中如何規定不純正不作為犯罪特有的特征，并如何規定這部分特有的特征和分則相對應的作為犯罪的部分罪狀的有機組合。筆者認為，寄宿罪狀的制定應從以下幾方面予以考慮：
（一）總則所規定的不純正不作為犯罪的特有特征應是所有不純正不作為犯罪區別于作為犯罪的概括性特征。在各種不純正不作為犯罪里，它們具有一些共同的特征，正因為它們具有這些共同特征，從而使不純正不作為犯罪有別于作為犯罪，而不純正不作為犯罪又是多種多樣的，各種不純正不作為犯罪之所以存在區別，是因為各種不純正不作為犯罪所借助的分則相對應的作為犯罪的那部分特征存在較大差別。在總則上僅規定不純正不作為犯罪特有的、概括性特征，是立法科學化的需要。如此規定，可以使總則規定的概括性特征分別與各個相對應的作為犯罪的部分特征有機組合，從而形成各種不純正不作為犯罪的各自的寄宿罪狀。
在總則里僅規定不純正不作為犯罪特有的、概括性特征并不違反罪刑法定原則的派生原則——構成要件明確性原則。其實，構成要件的明確性并不表明不能使用不確定或概括性概念。（19）如前所述，對于
某種不純正不作為犯罪來說，總則規定的不純正不作為犯罪特有的、概括性特征僅為該罪的部分特征，因此，當這部分特征與分則相對應作為犯罪的部分構成特征有機結合而形成寄宿罪狀后，該罪的構成要件是相當明確的，是符合構成要件明確性原則的。
（二）不純正不作為犯罪的主體問題。不純正不作為犯罪與相對應的作為犯罪相比，兩者的犯罪主體是有區別的，不純正不作為犯罪的主體是負有履行某種特定義務的人，而相對應的作為犯罪的主體并沒有負有這種特定義務。因此，總則在規定不純正不作為犯罪的概括性特征時，應規定這類犯罪的主體是負有某種特定義務的人。
（三）特定義務的范圍問題。不純正不作為犯罪千姿百態，各種不純正不作為犯罪的特定義務不盡相同，如對每一種不純正不作為犯罪的特定義務均加以明文規定，這不但是立法技術的難題而且還會導致法條的極度臃腫。（20）因此，可以對各種不純正不作為犯罪的各種特
定義務進行高度概括，并分為幾類特定義務，并對每類特定義務進行
定義。這幾類特定義務即為不純正不作為犯罪的特定義務的范圍。
（四）“應為而不為”的問題。“應為不為”即行為人應實施特定義務所要求實施的行為，且有能力實施這種行為卻消極地不去實施。這是不作為犯罪的基本特征之一，因此，在總則中規定不純正不作為
犯罪特有的、概括性特征時，應將這內容體現出來。
（五）危害結果問題。關于不作為犯罪是否應出現一定危害結果才構成犯罪的問題，曾存在著爭議。但是，就不純正不作為犯罪而言，由于其規定的特定義務范圍是概括性的，同時其涉及罪名相當多，因此，為了防止擴大打擊面，體現刑法的謙抑性，在立法上應規定一定的危害結果為其必要要件。
（六）總則中不純正不作為犯罪特有的、概括性特征與相對應的作為犯罪的構成特征的相連問題。寄宿罪狀是由總則部分的構成特征與分則相對應的作為犯罪的構成特征組合而成的，因此，在總則條文中，兩者有機相連的詞句應有出現。
應當指出，德國、奧地利等國的刑法典在總則上也規定了處罰不純正不作為犯罪的原則性規定，但是，這些總則性規定的立法目的是
為了使不純正不作為犯罪與分則相對應的作為犯罪能等置于同一犯罪構成之中，從而不純正不作為犯罪與相對應作為犯罪成為同一種犯罪。因此，這些國家刑法典總則規定的有關不純正不作為犯罪內容，有別于本文所稱的寄宿罪狀。
（七）不純正不作為犯罪是獨立的犯罪的問題。不純正不作為犯罪是與相對應的作為犯罪是既有聯系又有區別的獨立犯罪。因此，在總則條文中，應明文規定，不純正不作為犯罪是獨立的犯罪。由于各種不純正不作為犯罪均是各自獨立的犯罪，它們都有自己的犯罪構成，因此，各種不純正不作為犯罪均是名符其實的不作為犯罪，刑法學界不少學者將不純正不作為犯罪稱為不真正不作為犯而將純正不作為犯罪是稱為真正不純正不作為犯，這種稱謂的劃分是不準確的。而根據不作為犯罪的罪狀是寄宿罪狀抑或是敘明罪狀，將不作為犯罪分不純正不作為犯罪和純正不作為犯罪（即前者的罪狀為寄宿罪狀，后者的罪狀為敘明罪狀）更妥貼一些。一旦刑法規定了寄宿罪狀，不純正不作為犯罪是指基于寄宿罪狀而成立的不作為犯罪。而純正不作為犯罪則是指僅基于刑法分則的敘明罪狀而成立的不作為犯罪。
（八）不純正不作為犯罪的罪名問題。由于各種不純正不作為犯罪均為獨立的犯罪，因此，它們均應有自己獨立的罪名。但是，各不純正不作為犯罪與相對應的作為犯罪關系密切，它們均以相對應的作為犯罪的部分構成特征為其罪狀的一部分，因此，各種不純正作為犯罪可以以相對應的作為犯罪的罪名為基礎，在相對應的作為犯罪的罪名之前加上“準”字所得的名稱即為其罪名，這種罪名既體現了不純正不作為犯罪與相對應的作為犯罪具有密切聯系，又體現了它與相對應的作為犯罪的區別。例如，不作為故意殺人犯罪可以第232條故意殺人罪的罪名為基礎，將其定名為“準故意殺人罪”。
（九）法定刑問題。不純正不作為犯罪與作為犯罪的存在結構有著差異，為了使兩者能同置于同一犯罪構成之下，一些大陸法系晚近學說提出了等價值性問題（或稱等置問題）。他們認為，如果不純正不作為犯罪與相對應作為犯罪具有等價值性，那么，將兩者等置于同一犯罪構成并不違反罪刑法定原則。筆者認為，等價值性問題的提出，并不能使處罰不純正不作為犯罪違反罪刑法法定原則的問題得到解決。而寄宿罪狀的制定，則可以使處罰不純正不作為犯罪符合罪刑法定原則。制定寄宿罪狀后，不純正不作為犯罪與相對應作為犯罪各自成為獨立的犯罪，兩者的犯罪構成各自獨立，而不是同置于一個犯罪構成中，在這里，等價值理論在解決不純正不作為犯罪的構成要件的問題上沒有多大意義。雖然如此，等價值性問題的研究成果對寄宿罪狀之后的法定刑的制定還是有一定指導作用的。
不純正不作為犯罪與相對應的作為犯罪在社會危害性上是基本等價值的，尤其是兩者在可能出現的最高社會危害性上是等價值的，但是，作為犯罪是采取積極主動的動作進行的，而不純正不作為犯罪則是消極地不履行特定義務而導致危害結果，因此，在其他要件或條件相同的某些情況下，作為犯罪應比不作為犯罪的社會危害性大一些，因此，兩者的社會危害性并不是完全等價值的。正因為不純正不
作為犯罪與相對應的作為犯罪在社會危害性上基本等價值，所以，在總則里應規定不純正不作犯罪以相對應的作為犯罪的法定刑為其法定刑。同時，考慮到在某些同等情況下，不純正不作為犯罪的社會危害性比相對應的作為犯罪的社會危害性小一些，因此，在總則中可規定：對不純正不作為犯罪處罰，可根據情況從輕或減輕處罰。
前文提到，總則中規定的不純正不作為犯罪的特定義務的范圍是概括性的，同時，不純正不作為犯罪涉及面相當多，因此，實踐中將出現各種復雜情況，并有可能出現打擊面過廣，懲罰過重的情況，為此，在總則中可規定，對于不純正不作為，情節輕微，危害不大的，不認為是犯罪。至于如何判斷“情節輕微、危害不大”，應全面考慮，其中，尤其應注意特定作為義務的強弱，特定作為義務越強，不履行該義務時其社會危害性越大，反之，其社會危害性越小。
在通盤考慮上述內容后，我們即可在立法上對寄宿罪狀進行設計。由于不作為犯罪與作為犯罪的犯罪構成具有較大不同，因此，在刑法總則中可將“不作為犯罪”單獨作為一章（或節）予以規定，在這里，可以明文規定不作為犯罪的定義，不純正不作為犯罪的特有特征、特定義務范圍等，其中寄宿罪狀的規定是其重點內容。寄宿罪狀的具體設計如下：
“第×條 對于本法分則規定的、以作為形式出現的犯罪，負有防止法定構成要件之危害結果發生之特定義務者，因不履行義務而導致一定危害結果發生的，構成獨立的、與該種作為犯罪對應的不作為犯罪。但是，情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪。
前款所稱的不作為犯罪，其構成要件以前款規定的構成要素為基礎，同時，借助于相對應的作為犯罪的構成要素（指除與不作為犯罪相異的那部分要素以外的其他要素）結合而成。其罪名是在相對應的作為犯罪的罪名之前加“準”字后而形成的名稱。
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