[ 肖建國 ]——(2001-6-12) / 已閱29772次
于以抵押物折價的情形，抵押權人完全沒有必要與抵押人進行協(xié)商；
只要不對抵押合同本身發(fā)生爭執(zhí)，也無必要啟動民事訴訟程序。通過
協(xié)商或訴訟程序始得處分抵押物，不僅增加了不必要的環(huán)節(jié)，延遲抵
押物補償其所擔保的債權的過程和時間，而且在很大程度上剝奪了抵
押權人直接處分抵押物的合法權益。
抵押權作為一種擔保物權，權利人有權以其樂意的任何合法方式
進行支配，如自行處分、雙方協(xié)商，或申請執(zhí)行等。司法者應當為抵
押權人行使權利提供充分的、可選擇的機會，而不是限制權利人必須
采用某種方式實現(xiàn)抵押權。
２．企業(yè)破產(chǎn)法（試行）第三十二條規(guī)定，在破產(chǎn)宣告前，對破
產(chǎn)企業(yè)成立的有財產(chǎn)擔保的債權，債權人享有別除權。別除權的行使
不依破產(chǎn)程序，可以單獨隨時進行，不受破產(chǎn)宣告的限制，債權人就
擔保物可在破產(chǎn)程序外優(yōu)先受償。
破產(chǎn)屬于一般執(zhí)行，破產(chǎn)法上的別除權在很大程度上可以還原為
民法上的擔保物權。既然別除權可以于破產(chǎn)程序外實現(xiàn)，那么擔保物
權當然也可以在訴訟程序外自力實現(xiàn)或請求法院強制執(zhí)行。
二、關于擔保物權的執(zhí)行根據(jù)
強制執(zhí)行法是實現(xiàn)民法上請求的環(huán)節(jié)，當事人的執(zhí)行請求權構成
了強制執(zhí)行制度的軸心。執(zhí)行請求權通常可還原為實體法上的債權請
求權，但物上請求權、知識產(chǎn)權上的請求權等的實現(xiàn)，也適用關于債
的履行或給付的規(guī)定，也需要強制執(zhí)行。抵押、質押、留置等擔保物
權的實現(xiàn)同樣存在強制執(zhí)行問題。執(zhí)行根據(jù)依執(zhí)行請求權而定，執(zhí)行
請求權包含多個層次，執(zhí)行根據(jù)自然也應當具有層次性。我國現(xiàn)行法
將強制執(zhí)行請求權僅限于幾種法定執(zhí)行根據(jù)，尤其是限于債權請求權，
排除了當事人物上請求權的申請執(zhí)行權，以及當事人請求對擔保物權
強制執(zhí)行的權利，因而導致執(zhí)行根據(jù)殘缺不全，極大地限制了執(zhí)行請
求權的行使，削弱了對民事實體權的保護力度。
筆者設想民事執(zhí)行根據(jù)應分為以下三個層次：
１．純粹的債權請求權。純粹的債權請求權欲獲得實現(xiàn)，原則上
必須經(jīng)訴訟程序，取得法院的勝訴判決，方可據(jù)以執(zhí)行。至于訴訟程
序的繁簡、普通程序抑或特殊程序（如督促程序），則視債權請求權
的具體情況而定。
２．對物權的債權保護而生的請求權。若屬債權請求權，則按照
上述第１種方式實現(xiàn)，若屬于物上請求權，如所有物返還請求權，應
區(qū)別于債權上的交付物品請求權，二者具有質的不同，在實現(xiàn)時應使
前者優(yōu)于后者。
如果某種民事請求權極為真確、特定、具體、穩(wěn)定，且構成某個
社會常見的、連續(xù)的、公認的交易生活方式，那么立法上可以考慮使
該民事請求權不經(jīng)過復雜的訴訟程序，而是像意大利、秘魯?shù)葒夷?br>
樣允許直接交給執(zhí)行機構付諸實施。比如票據(jù)、其他信用債券、訴訟
外和解文書等債權文書，可以在一定條件下直接進入執(zhí)行程序。
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