[ 周舟 ]——(2006-6-17) / 已閱23428次
指定分包的中國特色
作者：周舟
盡管中國工程實踐大量存在“指定分包”，但是中國法律或者建設部發布的建筑工程合同示范文本均沒有對指定分包的含義做出明確定義。因此關于指定分包的含義，我們可以參看FIDIC合同。
根據FIDIC合同紅皮本，指定分包商是指合同中提出的指定的分包商或者工程師根據其合同授予其的權利指示承包商雇用的分包商。
對于指定分包商，如承包商有充分的合理的根據與理由，則有權利反對指定。除非雇主同意保障承包商免受下述事項的影響，否則下列理由應被認為是合理的：
◆有理由相信，該分包商沒有足夠的能力、資源或財力；
◆分包合同中沒有明確規定，指定的分包商應保障承包商不承擔因指定分包商及其代理人和雇員疏忽或誤用貨物的責任；
◆分包合同中沒有明確規定，對指定的分包工程，指定分包商應為承包商承擔此項義務和責任，能使承包商履行其合同規定的義務和責任，并且保障承包商免除因指定分包商違約所產生的所有義務和責任
◆對于指定分包商的付款應從暫定金額中列支，由雇主支付給承包商，然后由承包商支付給指定分包商，并且如果承包商能夠提出合理證據，完全有權利扣減應付給指定分包商的工程款。
從上述規定來看，FIDIC合同中的指定分包商的特征包括以下幾點：
◆業主合同中事先指定或施工過程中指定，承包商不享有自主選擇權。
◆雖為指定，但其屬性仍然是分包商，因此一般情況下總包商仍需就總承包范圍內的全部工程（包括指定分包工程）向業主承擔全部責任。
◆承包商依然享有對指定分包商付款的生殺大權，并且如有合理證據有權利扣減相應分包工程款。
但是指定分包到了中國很快就屬地化，具有了中國特色，與FIDIC合同條件下的指定分包在以下四個方面存在差別：
1、中國禁止指定分包
根據中國建設部2004年2月3日發布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的第七條的規定：“建設單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預。”但《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》并沒有對業主違反規定強行指定分包規定具體的處罰措施。因此，實踐中存在著大量的業主以各種形式干預分包商選擇的行為。
而FIDIC合同中則允許指定分包，不過同時根據公平原則對指定分包后業主和承包商之間的權利和義務關系重新作了分配。
2、指定分包合同依然有效
業主違反《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的規定強行指定分包，但卻不會導致分包合同的無效。因為根據《中華人民共和國合同法》的規定，只能根據法律或行政法規的規定才能認定合同無效，而《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》屬于建設部文件，其效力等級低于法律和行政法規，法院不能據此判定指定分包合同無效。
3、責任承擔
中國法律規定指定分包情形下，業主承擔過錯責任，根據2004年12月最高人民法院發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條的規定，因發包人直接指定分包人分包作業工程，造成建設工程質量缺陷的，發包人應當承擔過錯責任。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。
但是司法解釋只是對指定分包情形下的質量缺陷的責任承擔做出規定，并沒有對指定分包造成的工期延誤是否由業主承擔做出規定，但我個人認為這里是可以類推的。
這里特別予以說明的是，如果總包商有過錯，也要承擔相應的過錯責任。因為，如果業主只是指定分包人，而總包商對指定分包人依然享有總包管理權和監督權，則總包管理權的不當行使則也可能導致指定分包工程的質量缺陷或者工期延誤，那么這就是一種業主與總包商的共同過失。
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