[ 王小衛 ]——(2006-7-3) / 已閱10944次
關于保證方式不明的擔保責任與債務轉移關系的分析
案例：甲與乙簽定一份勞務分包合同，丙為擔保人。合同約定：“擔保責任：如發包方違約，造成拖欠農民工工資現象發生，由擔保方按合同負責給付承包方人工費。”現工程已完工，甲未按合同約定向乙支付剩余勞務費10萬元，乙對丙提起訟訴要求其承擔連帶保證責任。
在該案中，擔保條款的約定是非常明確的，但是通過分析則可發現，該條款所約定的內容，既不符合擔保法對一般保證責任的規定，也不符合擔保法所規定的連帶責任保證的性質。
擔保法第十七條第二款規定“一般保證的保證人在主合同債務未經審判或仲裁并就債務人的財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任”。由此可見，一般保證制度的本質特征在于擔保人對債權人享有先訴抗辯權。而在上述案件中，其擔保條款只是約定如債務人違約，則由擔保人承擔債務。顯然，“如違約”并不能等同于一般保證責任中的履行不能，所以此時擔保人并不享有體現一般保證責任本質特征的先訴抗辯權，故這一約定不能構成一般保證責任。根據擔保法第十八條第二款的規定： “債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任”，則成立連帶保證責任的本質特征在于債權人對債務的實際履行者在債務人與擔保人之間亨有自由選擇的權利。但在該案中，擔保條款約定的是債務人如違約則由擔保人承擔合同義務的履行責任。在債務人違約的情形下，債權人主張權利時并不具有在債務人和擔保人之間自由選擇的權利，債權人只能對擔保人主張權利，對債務人則喪失了違約責任的請求權。所以該擔保條款也難以構成連帶責任保證。
如果認定該案中的擔保條款屬于對擔保方式沒有約定或者是約定不明確，而適用擔保法第十九條的規定，即“當事人對保證方式沒有約定或約定不明確的按照連帶責任保證承擔保證責任”，來確定擔保人的連帶保證責任，實際上是完全背離了該條款的本意。該擔保條款雖然沒有明確約定擔保責任的承擔方式是一般保證還是連帶責任保證，但是并不能因此而忽視該條款所表述的實質內容和體現的真實意思。筆者認為該擔保條款中約定的“如發包方違約，造成拖欠農民工工資現象發生”是假設的條件，而“由擔保方按合同負責給付承包方人工費”則是前面條件成就時的法律后果。即“由擔保方按合同負責給付承包方人工費”是以“發包方違約，造成拖欠農民工資現象發生”為前提條件的。這一約定對擔保人而言，只有在約定的條件（債務人違約）成就時，其才負有相應的給付責任。對于債權人而言，在債務人違約的情形下，其只能向擔保人主張權利，而沒有其它途徑可供選擇，也就是說在債務人違約的情形下，債權人無權向債務人主張權利。對債務人而言，除非自己自愿履行債務，否則其沒有必須履行債務的義務。所以該條款約定內容的真實意思在于排除了債權人通過訴訟途徑向債務人主張權利的權利。由于在擔保法規定的擔保合同或條款中，無論是一般保證還是連帶責任保證，債權人都有向債務人主張權利的權利，兩者唯一的區別是，在一般保證中，債權人向債務人主張權利是必經程序，而在連帶責任保證中，債權人向債務人主張權利是債權人行使選擇權的結果。而不管那種保證方式都不會直接排除債權人向債務人主張權利的權利。該擔保條款中排除債務人履行債務的義務的約定，足可證明擔保法第十九條在此并不適用。也就是說該條款難以在擔保法的范疇內被確認為連帶責任保證。
拋開對該條款在擔保法柜架內的分析，從這一條款約定的有條件地排除債務人履行債務的義務，而由債務人以外的第三人承擔債務履行義務的特征，可以看出該條款約定的內容更符合債務轉移的規定。因為債務轉移的本質特征在于通過確立一個新的債務承擔人而排除原債務人履行債務的義務。案件中的擔保條款顯然已確認“擔保人”為新的債務承擔者，債權人則完全喪失了要求原債務人履行債務的請求權，只不過這一債務轉移附加有一定條件而已。所以該擔保條款實質上構成了附條件的債務轉移，故乙應向丙主張履行合同義務而不能主張承擔保證責任。
作者：王小衛[遼河油田法院]
