[ 谷遼海 ]——(2006-7-10) / 已閱9035次
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作者：谷遼海
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來源于：經濟參考報
發表時間：2006年07月03日
2006年1月，某省教育廳離退人員所辦的招標公司受該省電化教育館的委托，對該省農村遠程教育設備的采購項目進行公開招標，采購人所屬的電化教育發展公司中標，另外9家投標供應商全部落標。其中，排列第二的預中標供應商向招標公司提出質疑，理由為：本次采購項目的采購人系省教育廳直屬單位，中標供應商是采購人出資設立的公司，且中標供應商的法定代表人是采購人的副館長，即：采購人是中標供應商的股東，中標人的利益最終由采購人與中標供應商共同分享。由于采購人是中標人的股東，電化教育發展公司參與投標就是股東意思的直接體現，也就是說，中標供應商提交的投標價格、投標方案等實質性內容體現的是采購人的股東意志，不需談判就達成了一致；由于采購人與中標供應商的特殊關系，開標前，中標供應商必然了解本次招標文件的潛在投標人的名稱、數量以及可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況。因此，中標供應商與采購人是直接利害關系人，在本項目中不具備投標資格，應該執行回避。
招標公司對質疑函進行答復時認為，依據《政府采購法》第十二條規定：在政府采購活動中，采購人員及相關人員與供應商有利害關系的，必須回避。供應商認為采購人員及相關人員與其他供應商有利害關系的，可以申請其回避。法律規定的回避人員是指自然人而非法人，本次采購活動中，評標委員會組成人員中曾有采購人的技術人員，我們已經執行了回避制度。但是，現行法律沒有規定法人之間回避事由。本次公開招標代理的采購項目，采購人與中標供應商是兩個不同的主體，且都是獨立的法人，不存在回避的問題。因此，供應商的質疑理由不能成立。
前述案件中的情形普遍存在于我國政府采購活動中。筆者認為，公平競爭是政府采購制度的基本原則之一。為體現這一原則，《政府采購法》分別規定了強制回避、公開招標等體現公開透明、公平競爭的法律制度。由于現行法律制度存在嚴重沖突和缺陷，如果我們僅僅從法條字面上來理解，那么招標公司和主管部門的答復很難說是錯誤的。但我國建立回避制度的立法宗旨就是要體現政府采購公開、公平、公正的基本原則，保證所有的投標供應商都有公平競爭的機會。前述案件中的中標供應商由于與采購人存在利益關聯，兩者之間雖然是不同的主體，但存在著直接利害關系。如果中標供應商在投標時不執行回避制度，那么對于所有參加投標的其它供應商來說，都是非常不公平的。因此，采購人與中標人雖然是兩個不同的法人，但投資與被投資、支配與被支配之間的利益關聯，足以影響政府采購的基本原則。故我們不能以兩個是屬于獨立法人為理由而拒絕執行回避制度。所以，對于質疑、投訴供應商的理由，我們不能僅僅從《政府采購法》第十二條的規定內容來分析，而需要結合立法宗旨和建立回避制度的原因等方面因素，結合公平競爭的其它法律規定進行綜合分析，從而確定中標供應商是否應該回避。此外，如果不回避的話，將會面臨一個非常尷尬的問題，即采購人與中標供應商之間的采購合同，等于是自己與自己簽訂合同。倘若允許這種情況的存在，顯然有悖于我國法律的禁止性規定。
