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  • 原始證據和傳來證據問題研究(第一節)

    [ 許建添 ]——(2006-8-13) / 已閱32653次

    注釋及參考文獻:
    [1]毛澤東:“矛盾論”,載《毛澤東選集》第1卷,人民出版社1991年版,第308頁。
    [2]張子培、陳光中、張玲元、武延平、嚴端著:《刑事證據理論》,群眾出版社,1982年版,第182-183頁。
    [3]陳光中主編:《中華法學大辭典•訴訟法學卷》,中國檢察出版社,1995年,第735頁。
    [4]徐靜村主編:《刑事訴訟法學》(上),法律出版社,1997年版,第153頁。
    [5]劉金友主編:《證據法學》,中國政法大學出版社2003年5月第1版,第149頁。
    [6]參見何家弘、劉品新著:《證據法學》,法律出版社20004年版,第131頁。
    [7]張麗卿著:《刑事訴訟法理論與運用》,五南圖書出版有限公司,1998年版,第283頁。
    [8]關于直接證據與間接證據的論述,請參閱本書第十一章相關論述。
    [9]學理上對證據的概念有爭議。刑事訴訟法第42條第1款規定,“證明案件真實情況的一切事實,都是證據。”同時第3款又規定,“以上證據必須查證屬實,才能作為定案的根據。”這存在著一種表述上的邏輯矛盾,即前款說證據是事實,后款還說其需要接受有關是否屬實的審查。這種矛盾在民事訴訟法、行政訴訟法中亦不同程度的存在。據此,有學者認為,在立案之前的證據應當稱為“證據材料”,因為其“是未經審判人員依法定程序加工提練、不一定屬實的證據。”(參見畢玉謙著:《民事證據法及其程序功能》,法律出版社1997年版,第11頁。)照這個說法,在立案之前所謂的“證據”不存在,那么“原始證據”也不存在。但是,筆者認為,還是應當把證據理解成“認定事實的根據”,而刑事訴訟法規定的“證明案件真實情況的一切事實,都是證據”則可以認為是對證據的要求。(相關內容參見何家弘、劉品新著:《證據法學》,法律出版社20004年版,第105~110頁。)這樣,理論上在立案之前原始證據就可能存在,從而才有可能產生傳來證據。
    [10]參見張仲麟主編:《刑事訴訟法新論》,中國人民大學出版社1993年第1版,第251頁。
    [11]趙汝琨主編:《新刑事訴訟法通論》,警官教育出版社,1996年版,第145頁。
    [12]胡錫慶主編:《新編中國刑事訴訟法學》,華東理工大學出版社,1998年版,第155頁。
    [13]就證明同一案件事實來說,某一證據不可能既是原始證據又是傳來證據。但是,還要看具體證據內容所要證明的案件事實是什么。例如,張三在法庭上作證說:“李四曾經告訴我說‘我是神仙’。”如果要證明李四是否曾經說過這句話,則張三的證言是原始證據;如果要證明李四的精神是否正常,則屬于傳來證據。因此,證明的對象或目的不同,證據的原始屬性或傳來屬性會有不同。但如果證明的對象或目的相同,就不可能出現既是原始證據又是傳來證據的情況。
    [14]何家弘、劉品新著:《證據法學》,法律出版社20004年版,第136頁。
    [15][美]喬恩•華爾茲著,何家弘等譯:《刑事證據大全》,中國人民公安大學出版社,2004年(第二版),第420頁。
    [16][美]喬恩•華爾茲著,何家弘等譯:《刑事證據大全》,中國人民公安大學出版社,2004年(第二版),第102頁。
    [17][美]喬恩•華爾茲著,何家弘等譯:《刑事證據大全》,中國人民公安大學出版社,2004年(第二版),第103頁。
    [18]徐靜村主編:《刑事訴訟法學》,法律出版社,2004年(第三版),第184頁。
    [19]張麗卿著:《刑事訴訟法理論與運用》,五南圖書出版有限公司,1998年版,第283頁。
    [20]林山田著:《刑事程序法》,五南圖書出版有有限公司,1998年9月初版,第246頁。
    [21]參見褚劍鴻著:《刑事訴訟法論》,臺灣商務印書館,2001年9月,第258頁。
    [22]何家弘、劉品新著:《證據法學》,法律出版社20004年版,第130頁。
    [23]參見何家弘、劉品新著:《證據法學》,法律出版社20004年版,第123頁。

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