[ 許建添 ]——(2006-8-13) / 已閱30681次
證人作證的費用也是一問題。證人作證費用由誰負擔沒有規定導致司法實踐中證人不愿出庭作證。其次，證人出庭作證,必然會發生相關的費用,如交通費、住宿費、生活費、誤工損失等。對此,我國法律沒有規定。那么,這些費用就只能由證人承擔,這樣,既要證人履行作證義務,又要證人付出經濟上的代價,這無疑影響了證人作證的積極性。
再次，證人不出庭作證的例外規定條件過寬。最高院的司法解釋規定以下四種條件可以不出庭：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；（三）其證言對案件的審判不起直接決定作用的；（四）有其他原因的。這個規定對于明確部分證人享有免于出庭作證的權利方面有積極意義, 但是這個規定并沒有合理劃分可以不出庭的證人的范圍, 實際上也沒有得到執行。根據最高法院的這個規定, 證人不出庭的條件是經過人民法院準許。然而, 根據訴訟法的原理, 誰主張, 誰舉證, 法院是不偏不倚的裁判者, 那么, 證人不出庭實際上是減輕了舉證一方向法院提出證人的責任, 同時損害了另一方向證人質證的權利。所以,僅僅由法院同意哪些證人不出庭是不妥的, 起碼應當征求訴訟雙方的意見。該規定的第一種免于出庭作證的情況是未成年人。我國《刑事訴訟法》第48 條規定: 凡是知道案件情況的人, 都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼, 不能辨別是非、不能正確表達的人, 不能作證人。從這條的立法精神可見，只要是能夠辨別是非和能夠正確表達的未成年人都是有作證義務的。這種理解可以通過《刑事訴訟法》第98條得到印證: 詢問不滿十八歲的證人, 可以通知其法定代理人到場。由此可見十八歲以下的未成年人是可以作證的。既然未成年人也有作證的義務, 那就包括了出庭作證的義務。未成年人容易受到別人的影響, 其證言容易失真。在這種情況下, 更應當通過法庭上雙方對未成年證人的詢問, 確定其證言是否可靠。
解決這個問題可以參考國外的經驗。在英美, 未成年人是出庭作證的。但在出庭時, 視情況對未成年人出庭作證可以采取一些特別保護措施, 如使其不直接面對被告人, 或在其法庭代理人陪伴下作證,或者在法庭旁邊的房間中以閉路電視的方式接受法庭詢問。
最高法院規定的第二種免于出庭作證的人是身患嚴重疾病行動不便的。這是可以理解的。但是應當嚴格掌握。負責舉證的一方應當提交權威部門出具的病情證明。
第三種是其證言對審判不起直接決定作用的。問題是在證人出庭作證之前, 誰判斷證言是否對審判起這樣的作用呢? 應當由訴訟雙方共同參與判斷。因此要相應地建立這種證據判斷或展示的審前程序。
第四種是其他情況。什么是其他情況, 該解釋沒有說。作為法律解釋應當使法律更為清楚, 而不能留下更大的余地。
證人出庭作證是證人的義務, 同時, 作為證人應當享有相應的權利。筆者建議從以下幾個方面完善我國的證人出庭作證制度：
第一，建立證人保護制度。對證人的保護要注意以下方面:
(1) 證人的人身權利, 包括其生命安全和人身安全。國家應當建立證人保護制度, 以保護證人的安全。并對有危險的證人提供特殊保護。要把預防對證人的傷害放在首位, 不要等到出了事再處理。當然,如果已經出現傷害證人的現象, 則應當依法嚴肅處理。在刑法上放寬妨礙作證罪的形成條件，應當把這一罪名的成立固定為舉動犯。
(2) 證人的名譽權, 證人作證牽涉到自身的名譽(尤其是被害人作證的情況下) 法庭應當為證人保密。例如在有關性犯罪的作證時, 法庭可以命令旁聽者及新聞媒體暫時離開法庭。
(3) 未成年人作證應當有特殊保護, 如在法庭上采取隔離作證方式, 或在有未成年人出庭作證的案件審理時, 根據情況可以宣布暫不公開審理或作證時不公開審理。未成年人作證時可由其監護人陪同。
（4）在實踐中，我們還可以考慮讓證人隱蔽作證。目前正在進行的對伊拉克前總統薩達姆的審判過程中，就采取隱蔽作證的方式，讓證人在屏風后面作證[28]。這在我國還有待進一步研究。[29]
第二，明確證人的權利義務，明確證人出庭費用的補償。除法律明文規定的情況以外的證人必須到庭, 否則可以對證人采取強制手段甚至加以懲罰。例如, 對通知以后, 證人不主動到庭者可以依次采取傳喚、拘傳、逮捕, 如無正當理由仍然拒絕作證者, 最終以藐視法庭罪進行處罰。這樣才能維護法律的嚴肅性, 使證人義務真正得到落實。對于證人的作證費用, 如交通費、食宿費用和誤工費應予補償。原則上由舉證的一方負擔。但應當制定一個統一的補償標準, 以免買證之弊病。如果被告人無力支付這筆費用, 則應由國家支付。
第三，明確可以不出庭作證的例外，以免規定顯得呆板而在實踐中無法運作。除了最高院已有的規定外，我們還可以考慮以幾種情形證人可以不出庭作證：一是具有可信性保證的情況，比如證人在先前的審判程序中作證并經雙方質證，其筆錄可以在下次庭審中作為證據而不必再次傳喚證人出庭。二是由于客觀情形不能出庭作證的。如證人、鑒定人因死亡、疾病、路途特別遙遠等客觀原因不能到庭作證。這在最高院的第二種情形里已經有所體現。三是控辯雙方承認可認可的。
綜上所述，我們制度的建立不必苛求與外國相同而一味要引入國外的制度。筆者不否認國外的一些先進的經驗值得我們借鑒，但這并不是簡單的“拿來”主義。英美的傳聞規則也好，大陸法系的直接原則也好，其確立都離不開其社會背景條件。而我們自己的社會背景更應重視，我們有自己的證據理論與證據制度。。“不管黑貓白貓,抓住老鼠就是好貓”，完善我們的證據制度，未必就非要搞別人的一套，我們的問題一定是應當立足本身來解決。
三、 如何區分電子證據屬原始還是傳來[30]
隨著計算機科學技術與網絡科學技術的發展，在證據法學領域新出現了電子證據。任何國家若想逃避電子證據問題，都將是不明智也是不可能的事情。按照我們傳統的證據分類理論，電子證據也應當可以分為原始證據和傳來證據。一般認為，原始證據是指直接來源于案件事實或直接來源于原始出處的證據；傳來證據是指在原始證據的基礎上產生的，經過復制、復印、傳轉、轉述等方式生成的證據。但是，如何判斷電子證據是否直接來源于案件事實或直接來源于原始出處？或者說，如何區分原始電子證據和傳來電子證據？筆者擬從以下幾個方面進行論述。
（一） 電子證據的定位
為了如何區分一電子證據屬于原始證據還是傳來證據，首先得對電子證據進行定位。對電子證據進行定位，要解決兩個問題，一個是應否賦予電子數據以證據地位，另一個是賦予何種地位。前一個問題，我國立法和學理基本持肯定態度。而后一問題，則在理論上討論頗為熱烈，目前理論上沒有形成統一看法。在學理上先后提出了“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑒定結論說”、“獨立證據說”以及“混合證據說”等。也有學者根據我國立法上對證據的分類，提出“電子證據七分法”的觀點，[31]這種看法亦可以歸入“混合說”。由于本章節中心內容的關系，筆者不對這些問題進行深入探討，但是筆者建議宜將電子證據獨立為一種新的證據。同時筆者認同劉品新博士最近提出的關于電子證據概念的新的觀點，即“廣義說”：電子證據，是“借助現代信息技術而形成的一切證據。具體而言，它囊括伴隨著計算機技術、電信技術、網絡技術及廣電技術等信息技術在社會生活中的應用而出現的各種材料及其派生物。”[32]這一定義把從原始電子證據中產生出來（派生）的“派生物”亦當作電子證據。筆者也認同這種觀點。如將計算機內部的文件打印在紙面或膠片上而得來的計算機打印輸出，雖然表面上看同傳統紙面文件沒有太大的不同，但絕不能一概地視為紙面書證，而應作具體分析。如果該打印輸出本身就是獨立的，則作傳統書證處理；如果該打印輸出不具有獨立性，即其能否證明待證事實取決于是否同計算機系統內部的證據一致，則應當視為電子證據。就比用相機把不能移動的物證拍照送到法庭，這張照片應當是物證而不是書證，其起到的作用在于它是固定物證的手段。
（二） 區分原始電子證據和傳來電子證據之相關學說
電子證據的原始性或傳來性，也就是如何區分電子證據是原始證據和傳來證據。目前世界范圍內有多種學說或方案。
一種是“傳統說”，認為原始電子證據是指數據首先固定于其上的媒介物。如果如果某一電子證據首先固定于某臺計算機等設備的硬盤上，再通過刻剝機把電子證據從計算機刻剝到光盤，則硬盤上的電子形式證據就是原始電子證據或是原件，而光盤上的就是復制件，屬于傳來證據。這一觀點優點是維護了傳統的證據法理論，但這種觀點大限制的訴訟中原件的出現頻率，因為一個電子收件人往往收到的都只能是副本，尤其在電子商務活動中。因此這一觀點無法解決訴訟中有可能出現大量電子證據無法打印的實際情形，以及在訴訟中要求提交最佳證據的要求。
第二種觀點是“廢止說”。在2001年12月在湖南大學法學院舉行的“中國電子商務示范法第三次高級研討會”上，高富平等教授主張，“無論從哪個角度來界定電子證據的原件都不能吻合傳統原件的含義，因此對電子證據可不進行原始證據與傳來證據的分類。”這種觀點否定了證據法理的積累，給人感覺就像是在逃避問題。
第三種觀點是“功能等同法”（Functional-equivalent）。這是為聯合國國際貿易法委員會的觀點。其《電子商務示范法》第8條規定：“1.如法律要求信息須以其原始形式展現或留存,倘若情況如下,則一項數據電文即滿足了該項要求: (a) 有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成,作為一項數據電文或充當其他用途之時起,該信息保持了完整性;和(b)如要求將信息展現,可將該信息顯示給觀看信息的人2.無論本條第1 款所述要求是否采取一項義務的形式,也無論法律是不是僅僅規定了不以原始形式展現或留存信息的后果,該款均將適用3.為本條第1款(a)項的目的:(a) 評定完整性的標準應當是,除加上背書及在通常傳遞儲存和顯示中所發生的任何變動之外,有關信息是否保持完整,未經改變;和(b)應根據生成信息的目的并參照所有相關情況來評定所要求的可靠性標準 4.本條的規定不適用于下述情況:[...]”[33]照此規定，只要某一數據電文具有完整性，并且可將該顯示給觀看信息的人，即信息具有可顯示性，即滿足了法律對原件的要求。這里所說的“首次以最終形式生成”，包括先將信息制成書面文件，后來才輸入電腦的情況；在評估“完整性”時，應注意把對最初的（即“原始的”）數據電文所做的必要添加，例如背書、證明、公證等等，同其他改動區分開來。[34]這一規定，被學者們稱為“功能等同法”。但聯合國貿法會的這一做法，其出發點在于解決電子商務面臨證據法對“原件”的要求，并且作為一種國際組織的示范法，盡管沒有強制性，但對世界各國都有參考價值。但是，其僅局限于解決電子商務中的問題，對在刑事訴訟中，尤其是計算機跨國犯罪里出現的電子證據中的原件問題未加以考慮，而且它只適用于作為書面文件的電子證據。也就是說，其外延小于電子證據，是不完整的，同樣不能滿足邏輯上劃分的要求。[35]
第四種觀點是“原件擴大解釋法”。這是為美國的立法所采納。美國存在最佳證據規則，在面對電子證據的挑戰時，其立法采納“擴大原件外延”的解釋方法。《聯邦證據規則》早就注意到電子證據在區分原件與復制件上的困難，因此其規則1001第3款規定：“文書或錄音的‘原件’是指該文件或錄音本身，或者制作者或發行者意圖使其具有同等效力的復本。照片的‘原件’包括底片或由底片沖洗出的任何相片。如果數據被存儲在計算機或類似裝置里面，則任何可用肉眼閱讀的、表明其能準確反映數據的打印物或其他的輸出物，均為原件。”規則1001（4）規定：“‘復制件’是指通過下述方法產生的復本；即通過與原件相同的印模或用同一字模，或者通過包括放大照相和縮小照相在內的照相方式，或者通過機械或電子的再錄制，或者通過化學復制方法、或者通過其他能正確復制原件的相應技術。”[36]美國《加州證據法典》第255條對“原件”作的解釋：“原件”是指文書本身或者通過人的實施和分發而且有同等效力的復本。照片的“原件”包括底片或任何洗印。如果數據被儲存在電腦或類似設備里，任何打印輸出或其他可見的可讀輸出，只要精確地反映了數據，就是“原件”。[37]由此可見，美國立法通過對原件進行擴大解釋，不局限于傳統的關于原件的范圍，即不限于自然意義上的原始證據，而且擴大至擬制意義上的原始證據：（1）當有關數據存儲在計算機內時，能準確反映數據的打印物或其他輸出物屬于原件；（2）當電子證據表現為復本時，制作者或發行者意圖使其具有同文書本身具有同等效力的，亦屬于原件。但是，“原件擴大解釋法”的缺限在于其僅限于文書與錄音，而亦無法包含所有的電子證據，但是有學者認為，它代表了解決電子證據原始性的正確思路，可以加以拓展。[38]
第五種觀點是“置換原件法”，為加拿大立法所采納。加拿大《1998年統一電子證據法》第4條第（1）款規定，（在任何法律程序中），如果最佳證據規則可適用于某一電子記錄，則通過證明如下電子記錄系統――其中記錄或存儲有數據的那一電子記錄系統、或者借助其數據得以記錄或存儲的那一電子系統――的完整性，最佳證據規則即告滿足；本法第2款另有規定的除外。第（2）款接著規定，如果明顯地、一貫地運用、依靠或使用某一打印輸出形式的電子記錄，作為記錄或存儲在該打印輸出中的信息的記錄，則（在任何法律程序中），該電子記錄是符合最佳證據規則的記錄。[39]這樣規定，解決了在司法實踐中常常無法提供量大的電子證據的問題以及通過直接證據無法證明電子記錄的完整性的缺限，而通過證明提供生成該記錄的計算機系統可靠的證據來變相完成檢驗電子記錄的可靠 性和完整性。
第六種是“擬制原件說”，以何家弘教授和劉品新博士為代表。他們在2001年12月在湖南大學法學院舉行的“中國電子商務示范法第三次高級研討會”上主張：“原生電子證據”（即原始電子證據）是指該電子數據本身，或者制作者或發行者意圖使其具有同等效力的復本；它不局限于信息首先固定所在的媒介物，而是對當事人而言具有法律效力的、具有最終完整性的數據。對于任何直接源于該電子數據的打印輸出或其他可感知的輸出物，只要能夠準確的反應該記錄內容，則均可視為原生電子證據。“派生電子證據”（即傳來電子證據）則是指通過電子的再錄制方法，或者通過其他能正確復制原件的相應技術而產生的復本。[40]應當說，這是一種比較有創見的看法，把“功能等同法”和“原件擴大解釋法”結合起來，各取所長。這種觀點，在民事訴訟和行政訴訟中可以發揮作用，當事人可以約定電子證據的效力問題，比如雙方通過電子郵件約定，任何一方將收到的對方的郵件打印出來，只要與郵件內容核對一致，就可以作為原始證據。但是在刑事訴訟中，如何判斷制作者發發行者的意圖，卻是個難題。偵查機關在收集電子證據的過程中，在保全或固定電子證據的同時，也是希望其效力最大化，亦希望所保全或固定的電子證據“具有法律效力、具有最終完整性”。但并不是所收集、保全、固定的電子證據都是原始電子證據。
（三） 界定原始電子證據和傳來電子證據之最佳理論
上述各種學說，都具有其合理性，但無論是哪種學說，都不能兼顧各種情況。綜觀上述各種學說，我們不難發現，其都想通過一種方法或理論，解決所有訴訟中都有可能出現的電子證據問題，成為一種“放之四海而皆準”的區分原始電子證據與傳來電子證據的理論。但是這些學說忽略了各種訴訟的特點，而且由于電子證據在民商事活動中運用比較多的緣故，其大多忽略了在刑事訴訟中的電子證據問題。筆者認為，對這一問題宜作集中研究分散規定，即對刑事訴訟和民事訴訟中的電子證據一起研究，但立法在規定時則應當區別規定。在刑事和民事案件中，證據的收集主體不同，對不同的主體所提交的證據不能用統一的標準去要求，因為民事當事人和刑事訴訟中的偵查機關收集證據的能力是不能同日而語的。
筆者認為，區分原始電子證據和傳來電子證據的方法應當在刑事訴訟和民事訴訟、行政訴訟中區別開來。在民事訴訟和行政訴訟中，我們可以采用“擬制原件法”，因為民事活動的當事人都具有處分權，當事人可以在民商事活動中約定電子證據的效力。直接來源于案件事實或來源于原始出處的電子數據本身當然是屬于原始證據。但制作者或發行者意圖使其具有同等效力的復本――不局限于信息首先固定所在的媒介物――如果當事人約定或對當事人而言具有法律效力的、具有最終完整性的數據，對于任何直接源于該電子數據的打印輸出或其他可感知的輸出物，只要能夠準確的反應該記錄內容，則均可視為原始電子證據。在刑事訴訟中，則宜采用“功能等同法”和“置換原件法”。由于“功能等同法”并沒有規定如何證明電子證據的完整性，這會在實踐中仍然無法用直接證據來證明這一問題。而“置換原件法”則通過證明電子記錄系統――其中記錄或存儲有數據的那一電子記錄系統、或者借助其數據得以記錄或存儲的那一電子系統――的完整性，來代替證明電子證據的完整性，那么電子證據就是原始電子證據。如果明顯地、一貫地運用、依靠或使用某一打印輸出形式的電子記錄，作為記錄或存儲在該打印輸出中的信息的記錄，則（在任何法律程序中），該電子記錄是符合原始證據標準的記錄。檢察機關提交電子證據時就必須證明電子記錄所在的計算機系統的可靠完整性，并經過核對所提交給法庭的電子記錄的打印輸出物或打印形式的電子記錄與計算機里面所儲存的電子記錄一致，那么所提交的證據可作為原始電子證據。
（未完）
注釋及參考文獻：
[1] Edmund M. Morgan 著，李學燈譯：《證據法之基本問題》，臺灣地區教育部1982年第3版，第385頁。
[2]［美］喬恩•華爾茲著，何家弘等譯：《刑事證據大全》，中國人民公安大學出版社，2004年（第二版），第422頁。
[3]參見劉善春、畢玉謙、鄭旭著：《訴訟證據規則研究》，中國法制出版社，2000年版，第160頁。
[4]參見崔敏主編：《刑事訴訟法教程》，中國人民公安大學出版社，2002年9月第1版，第408頁。
[5]龍宗智、李玉花：《論我國刑事訴訟的證據規則》，載《南京大學法律評論》，1997年秋季刊。
[6]本部分參考的資料有［美］華恩•喬爾茲著，何家弘等譯：《刑事證據大全》，法律出版社2004年版，第422~423頁；劉善春等著：《訴訟證據規則研究》，中國法制出版社2000年5月版，第160頁。
[7]徐靜村主編：《刑事訴訟法學》（修訂本）（上），法律出版社，1999年版，第182頁。
[8]孫長永著：《日本刑事訴訟法導論》，重慶大學出版社，1993年12月版，第109頁。
[9]沈達明著：《英美證據法》，北京：中信出版社1996年8月版，第99頁。
[10]［美］喬恩•華爾茲著，何家弘等譯：《刑事證據大全》，中國人民公安大學出版社，2004年（第二版），第102頁。
[11]Federal Rules of Evidence 801 (c) : “Hearsay”is a statement, other than one made by the declarant while testily at the trial or hearing, offered in evidence to prove the truth of the matter asserted.
[12]需要指出的是，英美刑事訴訟中作證的含義比我國刑事訴訟中的作證更廣泛，除了證人作證的情況以外，被告人在法庭上陳述也稱為作證，書證、鑒定結論等證據也需要有關人員和專家出庭作證。
[13][美] E.M.Morgan 著：《證據法之基本問題》，李學燈譯，臺灣世界書局1982年版，第253頁。
[14]樊崇義, 楊宇冠：《論傳聞證據規則》，載《國家檢察官學院學報》，2001年11月第4期。
[15]《美國聯邦證據規則》第803 條列舉了24 種不需要陳述者出庭的情況, 它們是: 1 陳述者在事發當時對該事件的描述或解釋；2、陳述者在處于由某事驚嚇情況下所作出的表述；3、當時的精神、感情或身體狀況；4、出于醫療或診斷目的的陳述；5、已被記錄的回憶；6、日常行為和活動的記錄；7、日常活動記錄中沒有記載的事項, 用以表明某事件沒有發生；8、公共記錄和報告；9、關于出生、死亡、婚姻的記錄；10、正常記錄中沒有的事項，用以證明該事件不存在；11、宗教組織記錄；12、結婚、洗禮和類似證明；13、家庭記錄；14、法律授權的機關所制作的有關財產權益的記錄；15、有關財產的文件中關于反映財產狀況的陳述；16、已存續二十年以上的文件中的陳述；17、市場報告、商業出版物；18、學術論著；19、關于個人或家庭歷史的名聲；20、關于邊界歷史名聲；21、品格方面的名聲；22、先前定罪的判決；23、關于個人、家庭、或歷史、或邊界的判決這；24不屬于以上情況, 但具有真實性的陳述。
[16]《美國聯邦證據規則》第804條規定了陳述者不能出庭的5種情況以及在這種情況下的5類陳述不作為傳聞證據排除。不能出庭的情況是: 1、法院免除其就陳述作證；2、拒絕作證；3、陳述者稱對其所作的陳述記不清楚；4、陳述者死亡、患病；5、無法傳喚。在這些情況下，下列陳述不適用傳聞證據規則:1、該人先前的證言；2、臨終陳述；3、不利于自己的陳述；4、關于個人或家史的陳述；5、其他不屬于以上情況，但具有真實性的陳述。
[17]龍宗智：《中國作證制度之三大怪現狀評析》，載《中國律師》，2001年第1期。
[18]劉善春等著：《訴訟證據規則研究》，中國法制出版社，2000年5月版，第151頁。
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