[ 張碧波 ]——(2006-8-30) / 已閱63387次
正當防衛是主客觀相統一的行為，即防衛時須具有防衛意識，才可能成立正當防衛。防衛意識包括防衛認識和防衛意志。防衛認識是指防衛人認識到不法侵害正在進行。防衛意志是指防衛人出于保護合法權益免受正在進行的不法侵害的目的。因此，以下幾種行為由于不具有防衛意識，不屬于正當防衛：
1、防衛挑撥。所謂防衛挑撥，是指為了侵害對方，故意挑起對方對自己進行侵害，然后以正當防衛為借口，給對方造成侵害的行為。在防衛挑撥的情況下，行為人在主觀上是出于蓄意侵害他人的故意，缺乏正當防衛的意圖，因而不能認為是正當防衛，屬于一種特殊形式的故意犯罪。應當指出的是，如果行為人在主觀上僅是挑逗他人，并沒有借口正當防衛對他人實施不法侵害的意圖，或者由于行為人的無意行為引起了他人的侵害行為，則不能以侵害者的不法侵害行為是由被侵害者所挑起為由，而剝奪其實行正當防衛的權利。對被侵害者實行的防衛行為，如果符合正當防衛條件的，應認為是正當防衛。
2、互相斗毆。所謂互相斗毆，是指雙方以侵害對方身體的意圖進行相互攻擊的行為。由于斗毆的雙方都具有不法侵害他人的意圖，而沒有防衛意識，故不屬于正當防衛，符合犯罪構成要件的，成立聚眾斗毆罪、故意傷害罪等。但是，在斗毆過程中或結束時，也可能出現正當防衛的前提條件，因而也可能進行正當防衛。例如，在相互斗毆中，一方求饒或者逃走，另一方繼續實施侵害的，前者可以出于防衛意識進行正當防衛。
3、偶然防衛。所謂偶然防衛，是指故意侵害他人合法權益的行為，巧合了正當防衛的其他條件。如甲在槍殺乙時，乙剛好在持槍瞄準丙實行故意殺人行為，但甲對乙的行為一無所知。我國刑法通說認為，這種情形下甲的行為不屬于正當防衛。 （廣東省五華縣人民檢察院 張碧波）
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