[ 郭成喆 ]——(2006-10-28) / 已閱19900次
淺談公路項目的政府代建制中的法律思考
郭 成 喆
內容摘要:把政府項目代建制引入到公路項目建設中,是我國工程建設的一個內在需要,也是一個發展趨勢.我國的公路項目政府代建制仍處于起步階段,還有一些問題有待討論與確實. 本文將試從法律的角度談談對政府代建制在公路項目中的一些思考.
關鍵詞:代建制 代建制合同 代建單位資格 項目法人
Discusses the road project shallowly the government generation of organic legal ponder
Guo Cheng-zhe
（School of Humanities and Social science, Chang’an University, Xi’an 710021, China）
Abstract: Introduces in organically the road project construction the government program generation, Is our country engineering construction intrinsic need, Also is a trend of development. Our country's road project government generation organic still was at the start stage, Also has some question pending discussion and truly. This article will try from the legal angle to chat to the government generation organically in road project some ponders.
Key words: Generation of organicity ； Generation of organic contract ；
The qualifications of generation constructs ； Project legal person
§0. 引言
我國政府投資項目在過去的近二十年里取得了飛速的發展,成績與結果是有目共睹的.但是隨著市場經濟的不斷發展,體制的老化,社會的進步,我國的政府投資項目普遍存在著一些問題,比如"三超"現象比較普遍，腐敗事件發生比較頻繁，投資效益往往不能最大化等等問題.由此在近些年來我國提出了“政府項目代建制”來克服這些問題.作為一種行之有效的政府項目建設制度,政府項目代建制已經在公路建設上開始試用并已經取得了一些成果, 有效的避免了職權犯罪與收益不能最大化的問題.
§1. 政府項目代建制與政府項目代建制在公路工程中的應用:
正確認識“政府項目代建制”的含義,以及“政府項目代建制在公路工程中發揮的作用”與在其他工程中發揮的作用有何相同、有何不同是我們首先應該了解掌握的基本概念。
1.1政府項目代建制的概念與法理分析
政府投資項目“代建制”，就是指政府通過招標的方式，選擇具有獨立法人資格的專業項目管理公司（以下簡稱代建單位），代理建設單位負責有關工程項目建設的前期和實施階段的工作（或提供咨詢服務）。嚴格控制項目投資、質量和工期，項目建成后交付使用單位的制度。
從法理上看項目代建中三方權利義務關系,政府此時是作為投資方出現在該法律關系當中,由政府出資,雇傭項目管理公司進行項目建設,項目管理公司應該具有相應的職業資格,包括專業的管理管理、商務、法律、設計、施工等知識和技能，并具有豐富經驗和良好信譽，項目管理公司具有與勘察設計、施工承包商的依法招標投標、合同談判簽訂權等、付款控制權、關鍵（重要）設備、材料確定權、合同索賠權。投資部門應對上述代建人行為具有否決權，以維護政府的投資效益 減少投資風險。當確定了項目管理公司之后,政府將會把他的職權委托項目管理公司,讓其代為執行其余的事務,其中包括投資金的使用權以及決定雇傭哪個建設單位的權力,政府(投資部門)此時開始擔任監督的工作.這里還有另外一個法律主體,就是項目使用單位.項目使用單位是最先因某種需要而相政府(或投資主體)申請建設項目的單位.在項目沒有立項應與項目管理公司積極的配合,為工程營造一個良好的外部環境;在項目建設過程前后,項目使用單位有提出建設意見,監督施工行為,參與工程驗收,負責接收竣工項目及其使用和維護的義務及權利.
實行“代建制”的關鍵在于選擇具有專業素質的代建單位、用合同管理代替行政管理。從性質上講，代建單位是企業，如果是“鎖定”的行政隸屬關系，會激勵不足，約束不力。而如果缺乏公開競爭，代建單位具有壟斷性，同樣存在激勵和約束問題，并且容易產生腐敗尋租現象。因此，項目管理公司競爭代建模式是較優的選擇。
1.2公路的法理學界說
公路常與道路混為一談,大體上指是供公眾交通使用,在土地上所做的設施.其實道路的含義是比較廣泛的,比如凡是供車輛、行人通行的路,都可以稱為道路,可是公路是不一樣的,不僅僅有道路的特點,還有要比道路規定多一些的標準.
公路與道路的區分往往根據各國的法律不同而不同,比如美國與日本兩國對公路與道路的鑒別就很不一樣.美國法律中的道路是指一種大眾有權通過或穿越的交通設施,公路則是指利用大眾的費用來維修的道路.而日本的法律中只有道路而沒有公路一詞,只是按照行政的分類將其劃分為不同的道路.
我國所稱的公路,在《中華人民共和國公路法》《中華人民共和國公路管理條例》《中華人民共和國公路管理條例實施細則》中也有著不完全相同的概念,一般來講,我們按照我國公路規劃、建設、養護、經營、使用、管理的總章程《中華人民共和國公路法》中的規定對其進行定義, 《中華人民共和國公路法》中第二條第二款的規定: “本法所稱公路，包括公路橋梁、公路隧道和公路渡口” 有“空間”和“時間”兩個意義上的“公路”。
1.3公路項目在政府項目代建制中的應用
在我國很多地區已經開始了實行公路政府項目代建制,其中深圳、海南、北京、上海等地的發展相對其他地區的發展更早、更快、更有經驗。 據海南省交通廳證實，由該廳管理的重點公路項目將全部實行代建制，下放各市縣實施的農村公路也將逐步實行代建制管理模式。近期將實行代建制的項目共３０個，總里程３５１公里，投資３５億元。
§2.公路項目引入政府代建制的法理原因、行政原因的分析:
“政府項目代建制”是一種有效的項目建設制度,但是是不是適合公路項目,公路項目里引入政府代建制在法理與行政上有哪些理由,究竟在公路建設中項目代建制能起多大作用是在引入之前好好考慮的事情。
(1)在原來政府投資建設項目的模式中政府部門集“投資、建設、管理、運營”于一身，獨掌各方面大權，存在“缺少約束、監管失控、責任不明、利益不清、腐敗滋生”的缺陷，產生了“資金浪費、資金挪用、假公濟私、行賄受賄”等一系列問題，代建制模式促使政府投資項目的4個環節彼此分離、互相制約，通過合同約束改建單位。各方基于法律約束、成本控制利潤追逐的考慮，將嚴格執行合同、建立嚴密的內控機制。
（2）在原來的建設體制中,因為全部的建設事務都由政府一面承擔,所有工作其實都是政府機關內部來做,難免出現了行政關系上的錯雜與糾纏,橫向上各方責任不清,出了差錯找不到負責人,縱向上上下級由于沒有成本利潤驅逐的考慮,完成任務沒有動力,拖拖拉拉,收益不能最大化。
（3）代建制的采用個融資創造了有利條件，投資者可以集中經理和力量通過各種渠道作好融資工作；其次，投資者可以通過合同管理的方式對項目投資進行全過程嚴格的造價控制，千方百計減少浪費和不必要的開支，以達到降低過程造價的目的。
（4）公路項目實行代建制,轉變了政府原來一頭大的現象,政府只承擔部分工作,主要從事行業的指導監管工作，具體包括監管資金和落實建設市場的有關規定，將政府從瑣碎的事務中脫離出來,更有利于政府做好本職工作.明確權利義務的各方也能因利益的牽制而更好的做好本職工作。
§3.公路項目的政府代建制法律問題:
3.1我國目前對公路項目的政府代建制的法律現狀.
目前我國的公路項目政府代建制尚屬于起始階段,法律制度還很不完善,還沒有一部法律的頒布為公路項目政府代建制做后盾.但是各地方,尤其是公路項目政府代建制發展的比較好的地方已經出臺了一些地方性規章、辦法,如<< 北京市公路項目代建制實施辦法 （試行）>>,<<深圳市政府投資公路建設項目代建制管理辦法>>.這些規章、辦法的出臺將有利于我們國家以后對于公路項目代建制的立法工作的展開與進步.
3.2公路政府代建制中需要注意的幾個法律問題:
3.2.1與項目法人負責制的關系.
中華人民共和國交通部于2004年12月21日施行的<<公路建設市場管理辦法>>第十一條規定:
“公路建設項目依法實行項目法人負責制。項目法人可自行管理公路建設項目，也可委托具備法人資格的項目建設管理單位進行項目管理。
項目法人或者其委托的項目建設管理單位的組織機構、主要負責人的技術和管理能力應當滿足擬建項目的管理需要，符合國務院交通主管部門有關規定的要求。”
國家發改委也于1996年在《關于在工程建設項目中實行項目法人責任制的暫行規定》要求，在經營性的基礎設施項目中一般實行項目法人責任制的，項目法人是法律意義上的建設單位。因此，在具體工作關系上，代建單位、項目法人、投資公司（或政府有關部門）存在密切關系。
一旦當代建公司將項目承包給項目法人,項目法人即開始對項目全權負責其法律義務,這與代建制之間并沒有矛盾.代建制最主要的一點就是在于將各方權利義務明確的劃分與規定,用合同的規定和利益價值驅逐使得各方對其權利義務給予充分的享受及完成.代建單位具有項目建設階段的法人地位，擁有法人權利（包括在業主監督下對建設資金的支配權），同時承擔相應的責任（包括投資保值責任）。而不論總承包商，還是項目管理企業都不具備項目法人地位，從而無法行使全部權利并承擔相應責任。因而，項目使用單位無法從項目建設中超脫出來。
3.2.2.確保資金的正常使用與調動.
2002年9月27日，財政部下發的《基本建設財務管理規定》第二十一條“建設單位管理費是指建設單位從項目開工之日起至辦理竣工財務決算之日止發生的管理性質的開支。包括：不在原單位發工資的工作人員工資、基本養老保險費、基本醫療保險費、失業保險費，辦公費、差旅交通費、勞動保護費、工具用具使用費、固定資產使用費、零星購置費、招募生產工人費、技術圖書資料費、印花稅、業務招待費、施工現場津貼、竣工驗收費和其他管理性質開支。…… “明確建設單位管理費是階段性、局部性的費用，不包括從項目立項起至開工之日的前期工作的管理費用，不包含在原單位發工資的工作人員工資、基本養老保險、基本醫療保險費和失業保險費。
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