[ 衛(wèi)勇 ]——(2009-1-3) / 已閱9653次
從外資法的立法背景分析其公司機關的權力構造
衛(wèi) 勇
要搞清楚此問題，偶認為要從公司治理結構分析才可能有正解，即英美法系與大陸法系關于公司機關的權力構造有說不同。英美法系公司機關采用單層制，源于“董事會中心主義”的公司權力構造，公司機關由股東會和董事會構成，沒有獨立的監(jiān)事會，監(jiān)事會的職能有董事會（主要是獨立董事）來承擔。大陸法系則采用雙層制，源于“股東會中心主義”的公司權力結構，公司機關由股東會、董事會、監(jiān)事會構成。由于我國采取經理職權法定，不再是處于輔助董事會的地位。而是具有獨立的身份。因此，我國公司機關的構造與大陸法系雖相似，卻也有顯著的不同。
另外，在當時的外資立法背景下，我國是全民所有制企業(yè)占主導地位，其長期實行的“廠長（經理）負責制”，且在公司法立法之初，由于公司理論和實踐都尚不成熟，立法者既要考慮借鑒外國做法吸引外資，包括借鑒外國特別是歐美的公司權力構造，在外資法中，考慮外方的要求，設置董事會；但是，步子邁的又不能過大，況且當時人們的思想也沒有解放，為了求同存異，中外雙方都有兼顧，考慮中方的要求，承襲了國有企業(yè)領導體制經營管理機構經理，這就是當時為什么外資法
只設置了權力機構和經營管理機構的真正原因。
中外合資經營企業(yè)雖然為有限責任公司形式，但是相對《公司法》來說是特別法，其只規(guī)定了固定的二元制的公司治理結構，即僅設置最高權力機構董事會（《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》第6條“合營企業(yè)設董事會......”）和經營管理機構經理（《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法實施條例》 第35條 “合營企業(yè)設經營管理機構......”）。其中，經營管理機構是必須設置的機構，不存在也無必要更無規(guī)定設置監(jiān)督機構；而相對于《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》來說，《公司法》作為一般法，則規(guī)定了選擇的四元制的公司治理結構，即《公司法》第37條規(guī)定的公司的權力機構股東會，第45條規(guī)定的公司的經營決策機構董事會，第50條規(guī)定的公司的經營管理執(zhí)行機構經理，第52條規(guī)定的公司的監(jiān)督檢查機構監(jiān)事會。其中，董事會、經理、監(jiān)事會不是必須設置的機構。
綜上，如果中外合資經營企業(yè)要求或者需要設置監(jiān)事會或者監(jiān)事，登記窗口在進行章程審查時，應該要求按《公司法》的治理結構提交公司章程，依據《公司法》第25條第一款第（六）項的要求載明“公司的機構及其產生的辦法、職權、議事規(guī)則”；如果不需要，則要求修改公司章程，依據《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法實施條例》第13條的要求載明“（五）董事會的組成、職權和議事規(guī)則，董事的任期，董事長、副董事長的職責；（六）管理機構的設置，辦事規(guī)則，總經理、副總經理及其他高級管理人員的職責和任免方法；”。
