[ 商家泉 ]——(2009-4-19) / 已閱15854次
銷售商商標侵權淺析
商家泉
我國《商標法》第56條規定了作為商標侵權被告的抗辯理由，即銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。銷售商特別是作為大型零售而非生產者的超市，能否利用此條款作為侵權賠償的絕對抗辯理由？本文將結合我國現行法律、立法宗旨及司法實踐，予以簡明闡述。
一、商標法侵權構成要件不同于民法一般原則
我國民法對于侵權成立的構成要件有四：一是侵權行為，二是損害事實，三是因果關系，四是主觀過錯。但我國商標法不同于民法對于侵權的一般認定原則，商標侵權不須具有主管過錯，極大免除權利人的舉證責任，只要權利人能夠證明侵權的事實存在，法院即可對其停止侵權的訴訟請求予以支持，而不問侵權人是否具有主觀過錯。
二、銷售商銷售侵犯他人注冊商標權的商品應承擔侵權責任
除法律規定類似通用名稱、藥品名稱等除外特別條款外，我國商標法立法對注冊商標實行絕對保護、全面賠償原則，對生產、銷售、標牌制售等商標侵權全面禁止。《商標法》第52條規定：“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的，屬于侵權注冊商標專用權”。可見，只要銷售商銷售了侵權商品，就構成商標侵權，即使不知、能證明合法取得并說明提供者，也不能排除侵權的成立。
三、無主管過錯可免除賠償責任
我國《商標法》第56條規定了作為商標侵權被告的抗辯理由，即銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。由此，過錯原則是也是《商標法》損害賠償的歸責原則，即侵權人首先應承擔停止侵權的民事責任，至于是否承擔民事賠償，要看侵權人是否具有主管故意。
四、銷售商特別是超市應盡到合理的注意義務
《商標法》56條規定的抗辯事由，其中有“不知道”即主管無過錯。那么，“不知”如何來確定？司法實踐中，對于“不知”通常按照正常人的一般注意力為標準，是否能發現侵權行為。銷售商對此負有舉證責任，必須證明自己銷售侵權商品已經盡到合理的謹慎審查。即如銷售商能證明已經盡到合理的注意義務，即可免于承擔民事賠償責任。
但上述“正常人標準”不能誤解為“普通人標準”，一般來說，法庭只考慮一個業內的正常人應當怎樣做，而非一般的普通人實際是怎樣做的。
“合理”的注意義務判斷，一般基于法官的理性、內心確認，依照現有經驗、生活常識，結合損害發生的概率、嚴重程度、排除損害風險的困難程度、被告行為的可能意圖、被告獲利情況等綜合判斷。
五、實踐中對于合理注意義務的確定
1、銷售商的經驗及認知能力
司法實踐中確認經驗及認知能力一般以正常人謹慎的注意為標準，同時也考慮具體情況，一般大型超市、大型商店、購物中心、百貨商店等認知能力高于中小型銷售商；長期從事該行業的專業銷售商認知能力高于普通的、短期非專業小商店、小賣鋪、街頭門店的銷售商。
2、權利人商標的知名度、顯著性
對于知名度高、顯著性強的商標，特別是馳名商標，銷售商的注意義務要高于普通商標。
3、商品的來源
銷售商所售商品必須是合法取得，并能說明提供者。合法取得包括：（1）渠道合法；（2）手段合法。排除走私、過低價購進、區域串貨等情形。
4、對于提供者資質、商品商標注冊證等審查、備案
銷售商應當對于商品供應商的資質、商標注冊證予以審查，包括營業執照副本復印件、商標注冊證復印件等留存備案。要求供應商予以保證未有侵犯他人注冊商標、外觀專利、版權等知識產權的保證或承諾，對于未注冊的商標尤其如此。
超市對所售商品使用的商標負有合理的審查及注意義務
六、無主管過錯是否可免除或對抗行政處罰
如前所述，侵權人無主管過錯，能夠證明“不知”、“合法取得”，并說明提供者，可以不承擔民事賠償責任。也就是說，我國《商標法》第56條是否可以成為工商、公安、海關行政處罰、刑事處罰的抗辯事由？
對于法院來講，權利人能夠證明侵權的事實存在，法院即可對其停止侵權的訴訟請求予以支持，而不問侵權人是否具有主觀過錯。 實踐中，工商查處、海關扣留、公安立案偵查，均是以《商標法》52條為準，只要是有生產、銷售工商即查處、海關即扣留，超過3萬公安即立案。
七、銷售商特別是大型商場、超市應當建立完善的知識產權審查機制
據上論結，銷售商商標侵權賠償的免除是受到一定限制，加之行政處罰的不可避免性，建立完善的質量和知識產權嚴格審查機制、流程是避免大型商場、超市等銷售商侵權的有效措施，在訂貨、進貨、直至上柜銷售各個環節嚴格審查，確保不侵犯他人商標專用權，減少不必要的糾紛和損失。
作者：商家泉 律師
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