[ 曠繼東 ]——(2010-8-4) / 已閱18129次
拾金罪：路不拾遺的啟示——評深圳機場女清潔工“撿”金案
曠繼東
“路不拾遺”這個成語，以前一直理解為對良好社會秩序和人們高尚道德的描述，自從出了深圳機場女清潔工梁麗“撿”金被捕并有可能以盜竊罪起訴的案件后，我對“路不拾遺”一下子有了更“深刻”的理解：原來人們之所以不拾遺，不是因為素質高，而主要是不敢拾遺，否則，看到路邊一個東西撿回家，如果只是垃圾廢品則罷，萬一要是金子又或珠寶，極有可能變成了小偷，將面臨終生的牢獄之災，就太不值當了。
這樣看來，“路不拾遺”并不是什么好現象。如果哪個社會真的達到了這種狀態，大概也是跟“刑棄灰于道”的嚴刑峻法相聯系的。而現在要對梁麗定盜竊罪的深圳公安部門，是否正是想讓深圳街頭達到這樣一種“路不拾遺”呢？
筆者注意到在該案引起廣泛討論之后，深圳檢察院曾做過表態，即案件已退回補充偵查，檢察院尚無傾向性意見（http://www.scol.com.cn/focus/zgsz/20090513/200951373121.htm），記得類似的表態在杭州飆車案中也有出現，即交警部門在答復有關案件的定性時說，定交通肇事罪還是以危險方法危害公共安全罪，最后要由法院說了算，并且反復強調交通肇事罪也是屬于危害公共安全罪中的一類，言下之意是大家不用瞎操心控方的傾向性意見了，只要等法院最后的判決結果就好。因此，在作出上述表態之后，對于“撿金”案，并不妨礙檢察院以涉嫌盜竊罪批準公安機關對梁麗逮捕，而對于“飆車”案，也并不妨礙公安部門以交通肇事罪開展偵查工作。
但事實上，對于刑事案件，公安部門和檢察機關的“傾向性”意見是必定會從一開始就存在的，并且會對案件的最后走向產生極大的影響。
在梁麗撿金案中，只存在三種定性的可能，即盜竊罪，侵占罪，以及不構成犯罪。由于侵占罪屬于告訴才處理的自訴罪，因此，只有盜竊罪才需要公安和檢察院介入。而從梁麗被以涉嫌盜竊罪逮捕的那一刻起，實際上檢察院已經存在了定性的傾向性意見，至于后面的退回補充偵查，也只能是要求偵查機關補充盜竊罪的證據，而斷無可能補充侵占罪或無罪的證據，否則，就應當解除羈押作不起訴處理了。
筆者一向是贊同司法機關獨立辦案的，特別是在案件處理完之前，不應當受到公眾或相關單位人員的過多干涉（事實上，辦案機關受到后者的干涉往往更為普遍）。而要獨立辦案，則必定要有自己的傾向性意見，不能因為公眾的質疑就左右搖擺，甚至直接否認存在傾向性意見。事實上，如果檢察院對移交審查起訴的案件還沒有形成傾向性意見，又如何指導偵查機關補充偵查？又如何在法庭上與辯護人形成針鋒相對的指控？因此，在筆者看來，檢察機關完全不必遮遮掩掩隱藏自己的“傾向性意見”，越是如此，仿佛在公眾面前樹立了一種貌似公正的辦案形象，反而越顯得沒有獨立司法的底氣，難免會引起更多的懷疑。
不過，上述分析并不表明筆者認同檢察機關對案件定性的判斷。筆者看來，將梁麗拾金案定性為盜竊，是有違常理也是不符合法律規定的，具體理由如下：
首先，也是最關鍵的一點，梁麗對金飾的占有，源于撿，而不是盜。在刑法上，盜竊罪的構成必須符合秘密竊取的條件，而本案裝金飾的盒子，完全是由于持有人的疏忽，遺忘在公共場所，更重要的是遺忘在梁麗負責打掃衛生的垃圾桶旁邊，并且長時間無人看管，從常理來判斷，這個盒子即使不能看成遺棄物，也應屬遺忘物，因此，梁麗將盒子拿到洗手間存放并最后帶回家的行為，只可能是拾撿，而不會是盜竊。
其次，梁麗的行為不能因盒子里裝有物品的價值差異而做不同的定性。如果盒子里裝的是一個破損的玩具，想必公安機關是不會認定為盜竊的，但現在是價值300萬的金飾，梁麗的行為是否就存在了質的差別？在筆者看來，由于當時持有人已經失去了對盒子的管控，任何在機場往來的行人都有可能將盒子帶走，事實上已經形成了一種無人看管的狀態，在這種情況下，即使該盒子包裝良好，并且明確寫明內裝價值300萬的金飾，梁麗的行為也不能構成盜竊。其對金飾的占有，仍屬于無因管理的范疇，至于其后是否產生了據為己有的目的，并不能改變之前撿拾行為的性質。
第三，更進一步來說，即使梁麗從一開始就明知該盒子裝有金飾，并存在占為己有的目的，由于她是在公共場合，且盒子實質上處于無主狀態下占有的，這也只能構成侵占的故意，至于能否按侵占罪定罪，也還要看是否存在“拒不歸還”的行為。梁麗雖然事后沒有主動歸還失主，而是在公安機關做了長時間（僅20分鐘）思想工作后被動交出，但這仍不符合“拒不歸還”的特點。深圳大學的法學教授吳學斌認為，“梁麗把紙箱帶回了家，這個結果就可以稱為拒不交還了”（參見：女清潔工 撿 300萬金飾案：律師激辯如何量刑http://www.ycwb.com.cn/news/2009-05/18/content_2137197.htm），筆者認為這種觀點有違常理。所謂“拒”者，一定是對應于“求”的，也就是說先有失主或司法機關的依法討要，才有后面的“拒不歸還”，斷無可能梁麗連失主是誰都不知道，也沒有聽到任何索取通知的情況下，就單方面構成“拒不歸還”了。相反，本案中，司法機關上門討要后，梁麗并沒有將金飾隱藏轉移，而是當場就已經歸還。這種歸還，雖然在公安機關看來是做思想工作的結果，但在筆者看來，只要當時辦案人員不是拿著搜查令過去的，沒有采取合法的強制措施，梁麗即在自己的家里講金飾主動全部交出，應完全視為主動歸還。
總之，筆者認為，從現有新聞披露的這些事實來看，梁麗的行為不僅不能構成盜竊罪，甚至連侵占罪也夠不上。如果本案最終被司法機關認定為盜竊罪或者侵占罪，筆者認為，這將極大地影響正常的社會秩序。
記得小時候的一首歌，“我在馬路邊，撿到一分錢，交到警察叔叔手里邊”，但我們現有的法律除了對某些特定人員（如失物招領處工作人員）外，并沒有“拾物必須交公，否則違法”的規定。事實上也不可能有這樣的規定，否則，我們只要撿到失物，就將觸犯該規定，除非“警察叔叔”能隨時跟在我們身邊。
因此，拾物不交公的行為要是入罪的話，也是難以概括在盜竊罪或侵占罪之內的，而只能創造一種全新的罪名——拾金罪，即只要撿到有價值的東西，就可以構成。如此一來，本文開始提到的現象——“路不拾遺”真的是可能實現了。
曠繼東
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