[ 劉繼峰 ]——(2012-2-23) / 已閱14962次
為了改變認定效率不高的狀況，使包括《競爭保護法》第8條規(guī)定在內(nèi)的反壟斷規(guī)則清晰化并具有可操作性，2008年6月30日俄羅斯聯(lián)邦最高仲裁法院公布了《關(guān)于仲裁法院適用反壟斷法的有關(guān)問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。《解釋》細化了仲裁法院審理反壟斷案件的相關(guān)規(guī)則，其中涉及協(xié)同行為的內(nèi)容包括：（1）采取協(xié)調(diào)一致的行動限制競爭的主體，包括占有支配地位的人或者不占有支配地位的人。（2）存在行為的一致性。即便沒有一致行動的書面約定，只要存在行為的一致性，即可認定為協(xié)同行為。下列情況屬于行為具有一致性：實施這種行為是每一經(jīng)營者在事先為其所知；各種市場參與者行為相對一致和相對同步（относительноединообразноисинхронно），并缺乏客觀理由。（3）反壟斷法的審理。不論是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作為原告還是經(jīng)營者作為原告，法院不能僅依據(jù)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的決定或處理來認定爭議行為的有效與否，而應(yīng)對經(jīng)營者參與的相關(guān)關(guān)系進行綜合認定。
《解釋》不僅直接回應(yīng)了類似上述“帶鋼板案”中涉及的問題——不占支配地位的主體間實施的相對一致和同步行為也可以認定為協(xié)同行為，而且還拓展了《競爭保護法》確定的“主客觀結(jié)合”標準并構(gòu)建了三個模型：“行為一致性+事先為行為人所知”、“行為相對一致和相對同步+事先為行為人所知”、“行為一致或相對一致（同步）+沒有合理理由”。相應(yīng)的，《解釋》將以往處于脫法狀態(tài)的“在無證據(jù)證明有溝通的情況下跟隨提高價格”的行為納入其中，實現(xiàn)了協(xié)同行為外延的擴大化。
迄今，世界上對協(xié)同行為規(guī)制較早的國家或地區(qū)主要是通過判例完成的，而從立法上對協(xié)同行為進行如此細化的規(guī)定任何國家或地區(qū)都無法與俄羅斯媲美。
有關(guān)國家或地區(qū)對協(xié)同行為的規(guī)制大都強調(diào)兩個并用要件：意思聯(lián)絡(luò)和一致行動。
歐共體第一個協(xié)同行為的案件是1972年的“早餐聚會案”（亦稱“染料案”）。[12]在該案中，德國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為幾個染料廠之間并無明確的協(xié)議存在因而不屬于卡特爾，但歐洲共同體法院卻認定其為協(xié)同行為。該案的判決引申出的規(guī)則主要是：寡占市場上有證據(jù)（主要企業(yè)的預(yù)先聲明）表明企業(yè)將采取一致行動，或者雖然沒有這種證據(jù)但消除了在漲價率、日期、地點和產(chǎn)品范圍等不確性的情況下，可以認定存在協(xié)同行為。1975年的“糖業(yè)卡特爾案”[13]進一步強調(diào)了意思聯(lián)絡(luò)在認定協(xié)同行為中的作用。[14]
在日本，《禁止私人壟斷及確保公平交易法》制定之初的“合板投標價格協(xié)定案”[15]將協(xié)同行為的成立解釋為：“僅有行為結(jié)果在外觀上的一致實施的事實還不夠，還需要存在行為者之間的某種意思聯(lián)絡(luò)”。自此以來，日本已有諸多案件演繹了這一規(guī)則。[16]
相比歐共體、日本的推定方法，俄羅斯反壟斷法上的“行為一致”概念的內(nèi)涵更為豐富，即相關(guān)市場參與者行為一致或相對一致、行為同步實施或相對同步實施、事先知道他人要從事的行為、行為缺乏合理的理由。在這些要素的配合上，俄羅斯反壟斷法采取雙軌制，即基于主觀認識認定和基于客觀事實推定并由當事人進行抗辯。由此可見，俄羅斯反壟斷法對協(xié)同行為的認定比歐盟、日本等國家或地區(qū)的同類制度具有一定的創(chuàng)新性。
三、協(xié)同行為認定標準的借鑒
依上述分析，俄羅斯反壟斷法對協(xié)同行為的認定經(jīng)歷了從強調(diào)主體規(guī)模要素到淡化主體規(guī)模要素、從強調(diào)行為的絕對一致到包容行為的相對一致、從判斷標準的主、客觀結(jié)合到雙軌制的變動過程。這個過程對我國正在完善的關(guān)于協(xié)同行為的相關(guān)制度具有一定的借鑒意義。
《中華人民共和國反壟斷法》第13條所規(guī)定的“協(xié)同行為”只限于使用了這個專有概念，而關(guān)于什么是協(xié)同行為，其如何表現(xiàn)、如何認定等內(nèi)容該法均未揭示。客觀地評價，這種規(guī)定尚未達到俄羅斯1991年《反壟斷法》第6條規(guī)定的初級程度。為了使之具有可操作性，國家發(fā)展和改革委員會（以下簡稱國家發(fā)改委）發(fā)布了《反價格壟斷規(guī)定》。其中，第6條涉及價格協(xié)同行為：“認定其他協(xié)同行為，應(yīng)當依據(jù)下列因素：（1）經(jīng)營者的價格行為具有一致性；（2）經(jīng)營者進行過意思聯(lián)絡(luò)。認定協(xié)同行為還應(yīng)考慮市場結(jié)構(gòu)和市場變化等情況”。同時，國家工商行政管理總局（以下簡稱國家工商總局）也發(fā)布了《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。其第3條規(guī)定了非價格協(xié)同行為：“認定其他協(xié)同行為，應(yīng)當考慮下列因素：（1）經(jīng)營者的市場行為是否具有一致性；（2）經(jīng)營者之間是否進行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流；（3）經(jīng)營者能否對一致行為作出合理的解釋。認定其他協(xié)同行為，還應(yīng)當考慮相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)情況、競爭狀況、市場變化情況、行業(yè)情況等。”
比較而言，在認定協(xié)同行為的關(guān)鍵要素——一致性、溝通（意思聯(lián)絡(luò)）——方面，我國反壟斷法與俄羅斯反壟斷法的規(guī)定可以說是殊途同歸。而我國反壟斷法同時強調(diào)的要素是“市場結(jié)構(gòu)情況”要素，忽略的要素是“合理性”要素。上述相關(guān)要素的搭配是否合適、被強調(diào)的和被忽略的要素是否合理，頗費思索。
1.認定協(xié)同行為是否需要結(jié)合“市場結(jié)構(gòu)情況”
“市場結(jié)構(gòu)情況”關(guān)注的主要是主體規(guī)模要素，也就是行為主體規(guī)模的大小。我們應(yīng)該承認，大公司更容易走向協(xié)同，因為其協(xié)商的成本和監(jiān)督協(xié)同行為的成本較低。西方國家查處的此類案件大多數(shù)都與大公司有關(guān)，這可以從組建價格卡特爾的主體人數(shù)上得到證實。但是，我們也不能否認，小企業(yè)在特殊情況下同樣可能實施協(xié)同行為。
如果我們將寡頭市場上出現(xiàn)的協(xié)同行為稱為“大象的聯(lián)姻”的話，那么在非寡頭市場上出現(xiàn)的協(xié)同行為就如同“老鼠會”。如何看待小企業(yè)之間為提高價格等而組建的“老鼠會”，無疑是對我們提出的新挑戰(zhàn)。我國轉(zhuǎn)型經(jīng)濟中的“結(jié)構(gòu)”遠不如美國、德國在第二次世界大戰(zhàn)以后的市場狀況，由此導(dǎo)致“行為”與“績效”的關(guān)系也不如美國、德國當時的市場情況，甚至也沒有現(xiàn)今俄羅斯的市場狀況那么明顯。那么，是按照“結(jié)構(gòu)-行為-績效”還是按照“行為-績效”的規(guī)制方法對待這種價格串通行為，便是一個難題。
從西方國家規(guī)制價格卡特爾的歷史考察，特殊的市場結(jié)構(gòu)是形成價格卡特爾行為的前提，自然“結(jié)構(gòu)”也就成為認定要素之一。如果從“行為”出發(fā)，“結(jié)構(gòu)”就不是一個重要的認定要素，甚至是可以忽略的要素。正如俄羅斯1991年《反壟斷法》對協(xié)同行為的規(guī)定一樣，從“結(jié)構(gòu)”出發(fā)判斷行為的績效要比從“行為”出發(fā)判斷結(jié)構(gòu)的績效簡單得多。
如果從“結(jié)構(gòu)”出發(fā)，這類行為和反壟斷法意義上的卡特爾之間還有一定的距離。在我國，大量價格協(xié)同行為的實施主體都沒有那么大的規(guī)模和市場實力，對市場整體績效影響甚微。由于“結(jié)構(gòu)”條件的不具備，行為也就難以構(gòu)成卡特爾。這種推論是否正確？俄羅斯反壟斷法變革——放棄“結(jié)構(gòu)”改從“行為”出發(fā)——的經(jīng)驗，可以為解決我國市場上大量存在的“老鼠會”問題提供借鑒。
一般而言，相關(guān)地域市場是市場因素在地域空間上的分布和關(guān)聯(lián)狀態(tài)不同而形成的一種市場體系，可分為不同的范圍層級。從橫向來說，它是由城市市場和農(nóng)村市場共同構(gòu)成的國內(nèi)統(tǒng)一市場；從縱向來說，它表現(xiàn)為由地方市場、全國市場和世界市場結(jié)合而成的分級性一體化市場。而從發(fā)揮的作用來說，它分為中心市場和中轉(zhuǎn)市場等。將主體行為放置于不同的市場背景下考察，評價結(jié)果會有所不同。例如，某餐飲企業(yè)在其所處城市領(lǐng)導(dǎo)其他餐飲企業(yè)實施價格聯(lián)盟，若將該行為放置于全國餐飲業(yè)市場上來考察，從涉及的人數(shù)和對市場的影響上看，或許只能算作一個可以忽略不計的事件；若將該行為放置于該地域市場上來考察，則應(yīng)該屬于一個危害一方的案件。只要“老鼠會”危害一個區(qū)域的社會群體而不是只侵害特定的個體利益，就應(yīng)該屬于一種卡特爾行為。因此，規(guī)制協(xié)同行為時強調(diào)“市場結(jié)構(gòu)情況”并將其作為認定的前提是不合理的。
以往，對于我國實踐中大量的“老鼠會”案件，價格主管部門是按照價格串通不正當競爭行為而不是按照價格壟斷來處理的。其實，反不正當競爭中并不存在價格串通違法行為。價格不正當競爭行為往往體現(xiàn)為價格欺詐，即經(jīng)營者虛構(gòu)事實，隱瞞真相，造成消費者和用戶對其商品價格的誤解，從而購買其商品的欺騙行為。例如，日本《反不正當競爭法》規(guī)定的有價格“欺騙性引誘顧客”行為的特征和表現(xiàn)形式是：行為人有著明確的目標——排斥、限制競爭對手；客觀上均實施了具體行為，如虛假標價、兩套價格、模糊標價、虛夸標價、虛假折價、模糊贈售、隱蔽價格附加條件、虛構(gòu)原價、不履行價格承諾、質(zhì)量與價格不符、數(shù)量與價格不符等。從市場競爭的角度來分析，行為人實施了價格欺詐，引誘了本應(yīng)接受其他經(jīng)營者商品的消費者，在侵犯消費者合法權(quán)益的同時也侵犯了相關(guān)經(jīng)營者的合法權(quán)益，破壞了誠實信用的商業(yè)風(fēng)俗。“老鼠會”不屬于價格欺詐行為之處，在于行為人主觀上為獲取壟斷利潤，客觀上聯(lián)合實施價格策略，并由此形成或可能形成壟斷地域市場的后果。
筆者認為，我們不能因為主體規(guī)模小就將價格串通行為視為價格不正當競爭行為，而需要將以往使用的價格串通、價格聯(lián)盟統(tǒng)一歸化為價格協(xié)同行為，實現(xiàn)法律用語的規(guī)范化，減少因使用不同概念造成在適用上不必要的麻煩。
2.如何確定“溝通（意思聯(lián)絡(luò)）”發(fā)揮作用的機制
協(xié)同行為認定中溝通的證據(jù)應(yīng)該是間接證據(jù)。一般來說，依間接證據(jù)認定協(xié)同行為需要確定兩個事實：一是行為人存在行為一致的客觀事實，二是行為人有溝通或最低程度上進行溝通的可能性。前者考查行為人行為的客觀聯(lián)系，后者則是從主觀上確定行為人之間是否具有集體意識。單純行為外觀相同，但欠缺主體之間的溝通，往往不構(gòu)成協(xié)同型卡特爾。法律并不禁止類似商品和服務(wù)采取相同的價格，因為即使市場上的經(jīng)營者都按照各自的標準確定價格，經(jīng)營者有可能“英雄所見略同”，如出于市場整體供需情況的非變動性等。因此，在確定價格協(xié)同型卡特爾時，除了行為人存在價格上的一致行為外，還需要證明行為人之間有溝通，然后才能推定行為一致是行為人之間溝通的結(jié)果。
1921年的“美國硬木案”[17]就是沿著以上這種路徑來證明的。于是，有學(xué)者將間接證據(jù)關(guān)系推定的具體要求歸納為：須說明溝通系導(dǎo)致一致行為的唯一合理解釋，并強調(diào)分析的方法是對行為的發(fā)生次數(shù)、持續(xù)時間、行為集中度和一致性等進行綜合分析。[18]根據(jù)有關(guān)國家或地區(qū)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的經(jīng)驗，如果經(jīng)營者之間不僅在外觀上有相同或類似的價格協(xié)同行為，而且還有緊密的意思聯(lián)絡(luò)，如經(jīng)常交換與競爭相關(guān)且敏感的市場資訊，或者交流經(jīng)營策略，或者交換商業(yè)情報等，就基本可以推定為卡特爾，即強調(diào)意思聯(lián)絡(luò)對行為跡象的基礎(chǔ)性指導(dǎo)作用——若沒有溝通作為基礎(chǔ)則難以形成那么長久的、一致的行為跡象。
由上可見，國家發(fā)改委發(fā)布的《反價格壟斷規(guī)定》將“溝通”與“行為一致性”作為兩個選擇性的事項先后排列就不盡合理。由于“溝通”證據(jù)的間接性，“溝通”發(fā)揮作用的形式應(yīng)該是輔助性的，即輔助行為一致來說明該行為是否屬于策略性行為。易言之，我們只有將“溝通”與“行為一致性”捆綁在一起才能發(fā)揮其在認定卡特爾中的作用。
3.是否需要發(fā)揮“合理理由”在適用中的作用
在《反價格壟斷規(guī)定》中，“合理理由”不作為認定要素，這與國家工商總局發(fā)布的《規(guī)定》第3條的規(guī)定形成鮮明對比。這種差別是否由價格協(xié)同的特殊性導(dǎo)致的呢？易言之，價格協(xié)同行為的認定是否無需當事人提出“合理理由”？回答當然是否定的。
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