[ 劉繼峰 ]——(2012-2-23) / 已閱15788次
“合理理由”是由行為人提供反證來描述其行為的正當(dāng)性。將合理理由納入推定的認(rèn)定要素能減輕執(zhí)法者的證據(jù)負(fù)擔(dān)，也能防止推定的濫用。合理理由一般包括經(jīng)濟(jì)上、技術(shù)上和法律上的理由。由于協(xié)同行為本身的違法特性，其技術(shù)上和法律上的合理理由往往很難找到，唯一能對(duì)一致行為提供抗辯機(jī)會(huì)的，主要來自經(jīng)濟(jì)上的合理性，即經(jīng)濟(jì)合理性。
如何判斷一種行為是否具有經(jīng)濟(jì)合理性呢？相關(guān)案例顯示，判斷經(jīng)濟(jì)合理性的常用的評(píng)價(jià)方法有三種。
第一種方法是借助成本的輔助作用來分析行為是否具有“合理性”。一個(gè)典型的例子是“美國煙草公司案”。[19]1931年6月23日，美國的三個(gè)大型煙草公司宣布了一項(xiàng)平行的價(jià)格上漲信息，誰也沒有說明這一漲價(jià)經(jīng)濟(jì)方面的原因，隨后幾年又發(fā)生了幾次平行漲價(jià)。案件調(diào)查中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)取得的間接證據(jù)表明，正是由于平行漲價(jià)和缺乏經(jīng)濟(jì)方面的原因（如成本的提高），公司的行為不僅僅使自己獲得了利益，也增進(jìn)了共同體的利益。法院利用“價(jià)格變動(dòng)的紀(jì)錄”和“存在密謀”的間接證據(jù)作出判決：間接證據(jù)足以認(rèn)定被告構(gòu)成共謀犯罪。
第二種方法是利用產(chǎn)能是否過剩來評(píng)判提價(jià)的“合理性”。因?yàn)楫a(chǎn)能過剩情況下的常規(guī)做法是降低價(jià)格，甚至可能以低于成本的價(jià)格銷售產(chǎn)品，所以反壟斷法對(duì)由此形成的限制轉(zhuǎn)售高價(jià)、掠奪性定價(jià)都網(wǎng)開一面。在“玉米甜味劑案”[20]中，法院指出，供應(yīng)商高度集中、產(chǎn)品高度標(biāo)準(zhǔn)化、缺乏替代品、大量的過剩產(chǎn)能，這些經(jīng)濟(jì)證據(jù)可以支持對(duì)供應(yīng)商的行為屬于協(xié)同行為的推論。
第三種方法是借助需求彈性分析行為是否違背自己的利益。近些年來，美國法院開始使用“單方自利行為和集體自利行為（有利于集體的行動(dòng)）”來更細(xì)致地評(píng)價(jià)證據(jù)的作用。一般而言，集體自利行為可能是違背自己利益的行為。易言之，如果單獨(dú)行動(dòng)，公司的做法則不是這樣。《競爭保護(hù)法》第5條規(guī)定的“行為的結(jié)果符合所有事先知道該行為的經(jīng)營者的利益”強(qiáng)調(diào)的也是集體自利行為。借助于需求彈性可以分析行為是否違背自己的利益。歐盟“平板玻璃案”[21]因合理使用需求彈性分析而成為一本教科書式的判例。法院調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在兩個(gè)不同的市場——平板玻璃市場和汽車玻璃市場——上，呈現(xiàn)兩種不同性質(zhì)的情況。在平板玻璃市場上，主要經(jīng)濟(jì)證據(jù)包括：被告存在平行定價(jià)，且在一段時(shí)間內(nèi)多次提高價(jià)格。其市場結(jié)構(gòu)情況是：市場高度集中、產(chǎn)品單一、生產(chǎn)成本很高、該行業(yè)存在大量的產(chǎn)能過剩，需求一直穩(wěn)定。其溝通證據(jù)包括：一系列討論價(jià)格的會(huì)見和交流；與會(huì)者的個(gè)人記錄顯示，他們通常知道其他人的定價(jià)策略等信息，而這種信息無法從其他公共渠道獲知。法院認(rèn)定，在這樣的市場上，價(jià)格上漲不符合競爭市場的要求——提高價(jià)格不會(huì)引起任何成本或需求的變動(dòng)，結(jié)果只能是吸引新的競爭者。因此，被告的提價(jià)行動(dòng)違背自己的利益。與其相悖的是汽車玻璃市場。有關(guān)間接證據(jù)顯示，在汽車玻璃市場上被告之間的交流極其簡單。作為認(rèn)定操縱價(jià)格違法行為的基礎(chǔ)，在實(shí)踐中僅表現(xiàn)為行業(yè)的特定價(jià)格信息集中到第三方——行業(yè)協(xié)會(huì)，然后予以出版，讓成員自己來計(jì)算對(duì)方的價(jià)格。法院認(rèn)定，發(fā)布價(jià)格信息具有擴(kuò)大競爭的效應(yīng)，現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定其存在價(jià)格協(xié)同行為。
四、結(jié)論
綜上所述，俄羅斯反壟斷法認(rèn)定協(xié)同行為時(shí)市場結(jié)構(gòu)要素的弱化，對(duì)我國具有重要的啟示意義：因市場主體規(guī)模相對(duì)較小，認(rèn)定地域市場上的協(xié)同行為時(shí)，只有弱化市場結(jié)構(gòu)要素，才符合我國市場狀況。相比較而言，在認(rèn)定協(xié)同行為的標(biāo)準(zhǔn)上，《規(guī)定》比《反價(jià)格壟斷規(guī)定》的內(nèi)容要豐富——至少多一個(gè)“合理理由”要素。相關(guān)案例顯示，協(xié)同行為主要發(fā)生在價(jià)格上。[22]在無法取得直接證據(jù)的情況下，當(dāng)事人的行為是否具有合理性是推定行為是否構(gòu)成協(xié)同的主要路徑之一。由此可見，《反價(jià)格壟斷規(guī)定》將“合理理由”這個(gè)要素排除在外真是不得要領(lǐng)。
雖然兩部行政規(guī)章在相關(guān)要素的關(guān)系上都采取了模糊技術(shù)——“認(rèn)定其他協(xié)同行為應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素”，但事實(shí)上，行為一致性、溝通和合理理由在認(rèn)定中所起的作用并不完全相同。行為一致性是基礎(chǔ)性要素，溝通和合理理由是輔助性要素。易言之，只有將基礎(chǔ)性要素和輔助性要素結(jié)合起來才能發(fā)揮聯(lián)合認(rèn)定的作用。因此，“應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素”不是任意選擇性的關(guān)系，而是有限制性的搭配關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，筆者建議反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不管是對(duì)價(jià)格協(xié)同行為還是對(duì)非價(jià)格協(xié)同行為都按照兩種證明結(jié)構(gòu)進(jìn)行認(rèn)定：行為一致且有溝通證據(jù)、行為一致且行為人無法闡明合理理由。
注釋:
[1]雖然國家工商行政管理總局制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第2條對(duì)協(xié)同行為進(jìn)行了定義，但該定義沒有指明協(xié)同行為的基本構(gòu)成要素——意思聯(lián)絡(luò)——和行為的特殊性——限制、扭曲或消除競爭的特性，故筆者沒有采納該定義。
[2]參見〔俄〕К.Ю.圖基耶夫：《競爭法》（俄文版），РДЛ出版公司2000年版，第253頁。
[3][10]參見《1992-2005俄羅斯反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法統(tǒng)計(jì)》（俄文版），http：//WWW.fas.gov.ru/files/1501/analyse.doc，2011-01-25.
[4][5][6][9][11]參見〔俄〕A. H.瓦爾拉莫娃：《俄羅斯競爭法》（俄文版），ЗЕРЦФЛО出版公司2007年版，第312頁，第312頁，第312頁，第315頁，第313頁。
[7]參見〔俄〕В. H.特拉費(fèi)莫夫、М.В.克魯維爾：《反壟斷法實(shí)施：法院案例集》（俄文版），РГБ出版公司2006年版，第168-184頁。
[8]參見〔俄〕В. H.特拉費(fèi)莫夫：《反壟斷司法評(píng)論》（俄文版）2004年第4期。
[12][13]參見孔祥俊：《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版，第373頁，第375頁。
[14]該聯(lián)絡(luò)涉及參與人之間有意識(shí)的溝通，不管是直接的還是間接的。
[15][16]參見[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法》，王為農(nóng)、陳杰譯，中國法制出版社2007年版，第150頁。
[17]參見游鈺：《卡特爾規(guī)制制度研究》，法律出版社2006年版，第139頁。
[18]“如果只有單一行為跡象，則應(yīng)該就所匯集的行為資料，分析其發(fā)生次數(shù)、持續(xù)時(shí)間、行為集中度和一致性等作出綜合判斷”。何之邁：《公平交易法專論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第77頁。
[19]See American Tobacco Co. v. United States，328 U. S. 781（1946）.
[20]美國四家用玉米生產(chǎn)甜味劑的企業(yè)，被指控在1988年至1995年期間進(jìn)行勾結(jié)實(shí)施固定價(jià)格。在本案審理中，波斯納法官強(qiáng)調(diào)的經(jīng)濟(jì)證據(jù)包括市場的高度集中、產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)化、缺乏替代性投資、產(chǎn)能過剩等，而依這些證據(jù)應(yīng)該形成的價(jià)格趨向背離了市場的正常價(jià)格狀況，進(jìn)而推定這四家企業(yè)間存在價(jià)格密謀。參見經(jīng)濟(jì)合作組織秘書處：《缺乏直接證據(jù)情況下的卡特爾協(xié)議的審理》，http：//WWW.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_24080.html，2011-04-11。
[21]參見萬鄂湘、張軍主編：《最新商事法律文件解讀》，人民法院出版社2007年版，第85-86頁。
[22]因?yàn)榕c限制數(shù)量、地域等內(nèi)容相比較，價(jià)格更容易通過商品外在地表現(xiàn)出來，利于引導(dǎo)有關(guān)商家協(xié)作，故限制價(jià)格更容易形成協(xié)同和維持協(xié)同行為。相關(guān)國家或地區(qū)的案例也顯示，價(jià)格協(xié)同行為是協(xié)同行為的主要形式。參見[美]基斯·N.希爾頓：《反壟斷法經(jīng)濟(jì)學(xué)原理和普通法演進(jìn)》，趙玲譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第58-60頁；[德]哈爾德斯等：《市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)理論：針對(duì)現(xiàn)實(shí)問題的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，劉軍譯，中國經(jīng)濟(jì)出版社1993年版，第394頁。
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