[ 商家泉 ]——(2013-9-12) / 已閱15067次
4、聯邦第四巡回上訴法院
考慮商標之力量或獨特性，商標之近似性，商品及服務之類似性，營業設備之類似性(facilities used in business)，廣告之類似性，被告之意圖及確實發生之混淆。
5、聯邦第五巡回上訴法院
其參考因素有：商標之類型(type of mark)，設計之類似性，商品之類似性，零售管道與買受人之種類(identity)，廣告媒體之種類，被告之意圖及確實發生之混淆。不過在1986年Oreck Corp．v．u S．Floor Systems一案，該法院叉加上 “潛在買受人注意之程度”
6、聯邦第六巡回上訴法院其考慮因素有：原告商標之力量，商品及服務之關聯性及商標之近似性，確實混淆之證據，使用之營銷管道，買受人可能之注意程度，被告選用系爭商標之意圖，以及產品種類擴張之可能性。
7、聯邦第七巡回上訴法院
認為應參考下列因素：商標外表及含義(appearance and suggestion)之近似性，商品之類似性，共同使用商標之范圍及方式，消費者可能之注意程度，原告商標之力量，以及被告有將其產品蒙混為他人產品之意圖”。
8、聯邦第八巡回上訴法院
其考慮因素有：商標之力量，商標之近似性，商品在競爭上的鄰近性，混淆之意圖，確實發生之混淆，可合理期待之消費者注意程度。
9、聯邦第九巡回上訴法院
其考慮因素與第六巡回上訴法院幾乎完全一致，即：商標之力量，商品之鄰近性，商標之近似性，確實混淆之證據，使用之營銷管道，商品之種類及買受人可能之注意程度，被告選用系爭商標之意圖，以及產品種類擴張之可能性。
10、聯邦第十巡回上訴法院
該法院采用美國法律學院(American Law Institut)一九三八年侵權行為法重編第七二九條款所考慮之因素：商標外觀、讀音、系爭圖樣或設計之語言釋義及義涵之近似性，行為人選用商標之意圖，商品之使用及營銷方式之關聯性，買受人可能之注意程度。
11、聯邦第十一巡回上訴法院
其考慮因素有：原告商標之力量，商標之近似性，商品及服務之類似性，銷售方法(即零售管道或顧客)之類似性，廣告方法之類似性，被告之意圖以及確實混淆之證據。
（三）、關聯商品或服務之參考因素
1、我國法律規定：最高院商標法司法解釋“類似商品是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。”
2、最終參考因素：相關大眾之認知程度；
3、功能交互代替性或互補性
關聯商品的概念是由競爭商品的概念放寬而來，因此競爭商品當然是一種關聯商品(不過關聯商品不一定必須是競爭商品)，競爭商品亦必須從相關大眾的觀點中判斷，即系爭商品在滿足其相同目的時是否具有功能交互代替性之關聯，以致于消費者愿意以此代彼或以彼代此。除此之外，具有互補性質之商品亦可能是關聯商品，例如相機與底片、葡萄酒與奶酪(吉士)、面包與奶酪，大豆與豆漿機，是相關大眾可以或必須一并使用之互補商品，在美國商標法實務上因此被認為是關聯商品。
4、價格（參考）
價格往往是決定商品銷售管道及場所的主要因素，價格經常亦決定買受人使用注意之程度，價格更可以將買受人區隔為不同種類之買受人。不同的價格可能有助于證明系爭商品無關聯或銷售管道及場所不同。不過，只有當價格可以證明不同當事人之商品系由全然不同階層之買受人所購買時，價格才具有重要性。不過價格差距很大的商品仍有可能引起混淆，例如低價位商品的買受人知道高價位商品，而誤以為前者為后者的新產品或所謂“副牌”或誤以為前者為后者之廉價品而慶幸撿到便宜。
5、銷售管道及場所（參考）
商品或服務之流通就是其與相關大眾接觸的過程。商品或服務之流通主要借助不同銷售管道及販賣場所。理論上，商品若經由相同銷售管道或販賣場所與相關大眾接觸，則后者因為其使用近似商標而誤認其彼此間有某種關聯(即混淆)的可能性，當然會比經由不同銷售管道或販賣場所的商品引起混淆之可能性為大。但是確亦不能由此推論出銷售管道或場所相同的商品一定就是關聯商品，或銷售管道或場所不同之商品一定不足關聯商品，因為現代的營銷方法往往將極為不同的商品放在相同之銷售管道及場所。
三、制不止正當競爭
（一）商標
商標法是最緊密依賴反法的，商標的保護也是制止不正當競爭的一部分，本文所述不正當競爭為廣義含義，包括侵犯商標權在內。侵犯商標權中，侵權者的動機和目的就在于利用他人所承載的良好商譽推銷自己的產品與獲取不正當利益，并擠占被侵權商標的市場份額。
商譽是食物，商標是容器，顯著性代表容器的大小，侵犯他人食物，要承擔賠償責任，依據是填平原則；未經允許僅使用他人容器的行為，要承擔恢復容器本身干凈狀態的責任，即可以僅承擔維權的合理開支。 商譽的價值是通過使用獲得的，商標標識本身的價值由設計成本及商機決定。大部分侵犯商標專用權的案件是：原告具有商譽—被告制造混淆=侵犯商標權。理清了商譽與標識的關系，就可以解釋通過大量使用獲得第二含義（商譽）的有限表達方式，可以作為商標獲得注冊和保護的法理依據。
（二）外觀專利
外觀專利并不是以區別商品、服務為唯一或主要功能，往往還有其他功能，如產品的使用功能、促銷功能，來源表示功能只是其中之一，雖為三者中最弱的功能，但也能匯聚一定的商譽，同商標一樣，不能實行強制許可，對其侵權的判斷，也以混淆為依據。允許適當模仿，制止不正當的仿冒行為。不同于商標制止的是代表來源標識的仿冒，外觀專利制止的是對產品本身的仿冒，商標法無法調整針對產品本身的仿冒。
（三）、商業字號
商業字號并非對世權，我國對其實行的是反不正當競爭的保護模式。字號往往具有區域性，經過使用，具有一定知名度、美譽度的字號承載了企業商譽，可以制止他人盜用該字號商譽的不正當競爭行為。制止的方式也是防止混淆。
美國反不正當競爭法46條：為商業性目的，未經許可使用他人的姓名、肖像或其他身份標記，屬于盜取他人身份中的商業價值，應承擔禁令和損害賠償的責任。
（四）商業外觀
通過使用獲得第二含義，具備區分功能的商業外觀，一般均包含了相當的企業商譽，
該包含商譽的商業外觀一般應受法律保護，但被告可以功能性抗辯。
1、商業外觀受法律保護的重要性：
隨著當代復制技術的高度發展、商品生命周期的縮短以及流通體制的發達等，開發創造者通過投入大量金錢研發和付出巨大努力將產品推向市場所取得的成果，他人可以輕而易舉地模仿，且模仿者可以大大降低其成本和商業化過程的風險，而開發創造者的領先優勢很快會被破壞。
2、原告需要證明：
（1）其外觀具有來源上的顯著性，獲得了第二含義（知名度、美譽度）；
（2）存在其商品與被告的商品產生混淆的“可能性” 。
四、侵權的判定
英國判斷仿冒具有著名的“三元論”，即1、原告的商品或服務在市場中獲得了商譽和聲譽，并以一些顯著特征而知名；2、被告有意或無意地錯誤表示與原告存在聯系，造成混淆的可能性；3、原告收到損害或可能具有損害的危險，如客戶流失、商譽減損等。
在上述基礎上，本文總計判斷標識是否侵權的三步法，即：
1、標識本身相似---造成混淆可能---是否具有例外（正當使用）
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