[ 王江雨 ]——(1998-8-1) / 已閱22464次
于我國擔保法律最新動向的法律建議
王江雨
《中華人民共和國擔保法》從1995年10月1日期施行后，在實踐中遇到了較多的問題。為此，最高人民法院從1996年開始起草《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的規定》（以下簡稱《規定（草案）》），現在已經是第五稿階段。
1998年12月中旬，最高人民法院就《規定（草案）》問題召開研討會。據最高人民法院人士透露，這是就《規定（草案）》召開的最后一次征求意見會，草案隨后就將提交最高人民法院審判委員會，等候討論通過生效。
《規定（草案）》第五稿共260條，如果能獲通過，將是最高人民法院所頒布的最長的司法解釋之一。《規定（草案）》分總則、保證、抵押、質押、留置、定金和其他條款各章，從各個角度對擔保法予以充分的闡釋，并對現行法律框架作出了很大的突破。然而，由于認識的差異和法律理念的不同，《規定（草案）》中的某些條文與我國金融機構現行的做法有許多不同之處。這些條文獲得通過的可能性很大，而且勢必對現行的金融實務產生影響。
現將該《規定（草案）》中與我國以前的法律法規精神有別并將對銀行業務發生影響的條款整理出來并加以簡單評析。
一、關于見索即付保函的效力范圍問題
《規定（草案）》就見索即付保函規定如下：
第18條．在國際經濟活動中，合同當事人約定擔保合同的效力獨立于主合同的，擔保人不能以主合同無效來對抗債權人，擔保人應根據約定承擔擔保責任。
第19條．在國際經濟活動中，擔保人承諾見索即付條款的，擔保人不能以主合同和從合同所產生的抗辯理由來對抗債權人。但是，有充分證據證明債權人的索付要求是濫用權力或者欺詐行為的除外。
見索即付保函的效力僅限于國際經濟活動中。對此條作反向解釋，即在國內凡規定見索即付保函或者以合同方式約定擔保合同獨立于主合同者，此種條款均可能被認定為無效。
由于這一條款在金融界和司法界都有很大的爭議，尚未形成最后定論。此外，即使該條生效，擔保合同的從合同效力并不因此消失。因此，金融機構對外簽訂的擔保合同中可以寫有“見索即付”、“獨立保函”字樣，因為這是國內保函必然的發展趨勢。但是，這一條應和擔保法規中保護債權人的其他條款（如“連帶責任”等）充分結合起來，否則該條不發生效力。
二、關于擔保期間的問題
《規定（草案）》中有如下條款：
第24條：擔保合同對擔保期間沒有約定或約定不明的，或者約定的擔保期間早于或者等于主債務履行期間的，視為未約定擔保期間，擔保期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。
《規定（草案）》這一條是將保證、抵押、質押均包括在內。但根據各國通例，對物的擔保即抵押、質押，一般是不規定擔保期間，讓其隨主債權之清償而消滅。或者，如我國臺灣，規定期限為五年，以充分保護債權人利益。《規定（草案）》這一條將對作為債務人的銀行產生不利影響。因此，擔保協議中一般應明確擔保期間。
第65條：保證合同約定保證責任直至主債務本息還清時為止的，視為保證期間約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。
在相當長的一段時間內，簽訂“擔保責任直至主債務本息還清之日為止”成為我國金融機構訂立擔保合同的一種慣常做法，有相當多的大金額合同附有此類的擔保函。這一條規定會對以往擔保合同之履行造成沖擊。我們已向最高院提出了這一問題。但是，根據最高法院有關權威人士的意見，這一條規定生效的可能性很大。建議企業在簽訂保證合同時，應在合同中約定保證責任期間。
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