[ 孫斌 ]——(2018-9-20) / 已閱19257次
蘭泉提問：
一、在工傷事故由第三人造成的情況下你認為能否向用人單位主張精神損害賠償責任？
蘭泉提示：
工傷事故由第三人承擔全部責任的情況下，用人單位代為承擔后能否向第三人追償？
二、本條款你認為是否存在缺陷？
蘭泉提示：
患有職業病職工主張用人單位承擔精神損害賠償責任有《中華人民共和國職業病防治法》第五十九條規定為依據，而一般工傷職工主張該權利能否參照？
附：《中華人民共和國職業病防治法》第五十九條規定：職業病病人除依法享有工傷保險外，依照有關民事法律，尚有獲得賠償的權利的，有權向用人單位提出賠償要求。
蘭泉回復：
一、在工傷事故由第三人造成的情況下你認為能否向用人單位主張精神損害賠償責任？
就兩種工傷性質而言，職業病是基于生產過程中慢性、急性傷害造成的，工傷職工自身或者第三人的傷害比較少見。患有職業病職工向用人單位主張精神損害賠償有《中華人民共和國職業病防治法》第五十九條規定為依據，而一般工傷主張精神損害賠償沒有法律依據。
另一方面一般工傷發生的情形比較復雜，有生產過程中的受到傷害、有生產過程中第三人造成的傷害、視同工傷情形等。如果一般工傷參照《中華人民共和國職業病防治法》主張精神損害賠償，嚴格意義上說用人單位處理生產過程中發生的工傷比較簡單，第三人行為或者視同工傷情形處理確比較復雜。
如第三人行為：在用人單位代為賠償后應該有權向第三人進行追償，但這種追償的結果可能95%以上還是由用人單位承擔。
如視同工傷情形：如果是交通事故應該說在交通事故賠償中已解決這一問題，如果重復向用人單位主張這一賠償將構成不當得利。
二、本條款你認為是否存在缺陷？
蘭泉認為一般工傷職工要求用人單位承擔精神損害賠償責任，應當在《工傷保險條例》、《社會保險法》作出明確規定后再出臺相關的司法解釋。在沒有出臺相關規定前保留患有職業病職工的精神損害賠償規定，而一般工傷主張精神損害賠償的規定應考慮取消。
第十一個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第145條
第145條 【學生工的認定】在校學生在勤工儉學或實習、見習、學徒期間，與所在單位發生爭議，在校學生請求確認與所在單位存在勞動關系的，人民法院不予支持。但雙方簽訂了勞動合同的除外。
蘭泉提問：
一、你認為在此期間發生事故后，由誰承擔責任？
蘭泉提示：
發生事故后責任的劃分、相關費用應怎樣承擔。
二、僅以身份認定不存在勞動關系對后期雙方簽訂勞動合同有哪些影響？
蘭泉提示：
用人單位對已完成論文答辯的學生是否簽訂勞動合同。
蘭泉回復：
一、你認為在此期間發生事故后，由誰承擔責任？
在校學生與用人單位的關系不論是認定勞動關系、還是不認定勞動關系都存在一個問題。
認定勞動關系，與學生的身份不符，也不能繳納社會保險。不認定勞動關系，在大學生畢業后即與用人單位簽訂勞動合同，在這種情況下雙方是否有必要約定試用期？
蘭泉認為采取以前認定臨時工工作年限的辦法可能解決大學生畢業之前工作年限的計算以及試用期問題。
但本條規定限定的范圍為在校學生在勤工儉學或實習、見習、學徒期間，如果本條規定出臺等于告知用人單位不要與在校學生在畢業前簽訂勞動合同，以學生的身份全面否認雙方存在勞動關系，而為勞務關系并按此身份解決雙方的爭議。
二、僅以身份認定不存在勞動關系對后期雙方簽訂勞動合同有哪些影響？
蘭泉認為本條規定要解決的問題不僅僅是爭議的問題，更重要的要解決身份問題。如果要解決爭議的問題本條款沒有規定的必要，不規定默認大學生在用人單位連續工作并符合勞動關系條件后雙方簽訂勞動合同更有利于解決爭議。
另一方面在大學生畢業后才與用人單位簽訂勞動合同，認可其之前的工作年限更利于解決試用期的問題（當然之前的工作年限不存在補繳社會保險的問題）。
第十二個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第148條
第148條 【帶薪年休假的時效】勞動者未休年休假，用人單位應支付帶薪年休假是違反法律規定應承擔的法律責任，勞動者主張帶薪年休假待遇的，適用《勞動爭議調解仲裁法》第一款、第二款、第三款的規定。因帶薪年休假可以跨年度安排，勞動者主張帶薪年休假的時效為兩年。
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