[ 曹詩權 ]——(2000-11-5) / 已閱22046次
質權的若干問題及其適用
法商研究 發表時間：199605
作者：陳小君/曹詩權
順應中國市場經濟的發展，《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）適時頒行，標志著我國物權和債權制度又有了一個大的進步。但是，由于立法帶有欲盡早化解市場風險的急燥性和現實社會功利取向，使《擔保法》一出臺即帶有某些不足，尤其是在質權這一古老而又新奇的領域表現甚為突出。為此，筆者結合《擔保法》，借鑒國外有關模式和國內若干理論研究成果，就質權的占有、歸類和質權人的善意取得、轉質等問題略作探討，以期學界同仁的呼應和立法的補正。
一、質權的界定
現代民法通說認為，當某物被作為給債權人的擔保物而由債權人占有直至債務關系屆滿時，便產生質權。我國《擔保法》沒有使用質權一詞，更沒有給質權直接下定義。在該法“質押”章中，甚至未界定質押的內涵，僅規定了何為動產質押，而對權利質押亦缺乏概念歸納。但這并不能否認我國法律有質權制度。
在民法機理上，質押就是設定質權的行為，質權是質押行為所引發的擔保物權之一類，將質權稱為質押權應無異說。早在古羅馬法時期，《民法大全》中甚至就有質押與質權通用的情形：“《論十二表法》第6卷‘質押’（pignus）一詞源于‘拳頭’（pugnus）。
因為用于質押之物要被親手交付，所以一些人認為質權（piguns）本身被設定于動產之上。”〔1〕
我國《擔保法》之所以也使用了“質押”一詞，立法者或許有兩點考慮：第一，擔保法并不是物權法，其中凡涉及章之名目，均未帶“權”字，突出表明保證、抵押、質押、留置、定金均為債權擔保的方式，供平等民事主體從事民商事活動時適用。第二，過去我國抵押質押合一，統稱抵押，現立法已充分意識到這一缺陷，對民法通則的條款作了修正，將抵押、質押從制度上分立，頗具科學性。那么，均反映物之交換價值的“抵押”與“質押”之名稱，排列起來較為對稱。當然，傳統民法中質與質押使用時沒有大的區別，《擔保法》如此規定亦無不妥。
觀質權之概念，國內外學者多有論及，定義的內容大同小異，概言之，即債權人因擔保之目的，占有債務人或第三人提供的標的物，于債務人不履行債務時，得以其占有物之價值優先受償的擔保物權。由此可以看出，質權的核心內容有兩項：一是對質物的占有權；二是對質物的留置、變價優先受償權。
二、質權占有的詮釋
占有既是質權的內容之一，也是質權區別于抵押權的表征。它包括占有有體物和可讓與之無體物，有體物中又含有動產和不動產。這種質權標的在立法或學理上的分類，無疑增加了理解占有的復雜性。
一般而言，質權以占有為要件，于出質期間，交標的物給質權人占有，出質人不得為使用收益，這種作用反映了有體物質權的占有狀況，是為質權之典型。
但是，對于可讓與的無體物的占有來說，認識卻不那么簡單。在有明確規范占有制度的國家或地區，一般還不得直接適用占有轉移的規定，如我國《臺灣民法典》第940
條規定：“對于物有事實上管領之力者，為占有人”。這時的“占有”原本是為自己抑或為他人對有體物的占有。所以，臺灣有學者認為：“查民律草案第一千二百四十三條理由謂動產質權之設定，也須轉移占有，而此項權利，于設定權利質不得準用。”〔2〕但是，就我國《擔保法》中的權利質權的設定來看，
如何認識其中的占有，我國民法并沒有專門的占有規定，這是立法漏洞。所以，筆者認為，從理論上講，權利非物（普遍指有體物），原不得為占有之標的，但法無明文，可以理解為“權利的現實行使與物的事實上管領，就權利人而言，其情形恰好相同，法律對于物的事實上管領，為維持社會秩序及交易安全，即予以保護，基于同一理由，對于權利之現實行使，法律亦應予以保護。”〔3〕這就是說，
當權利從一方轉至另一方控制力之下，與事實上“管領之力”并無必要作硬性區分。“權利質權證券之交付，質權設定之通知或其他方法，使發生占有轉移或其類似之效力。”〔4〕實際上，近代各國立法例，如德國、瑞士、日本、
奧地利等國民法，均對權利占有的保護，準用一般占有的規定，我國《臺灣民法典》也于第966條中作出了類似規定。因此，對于權利質權的占有，完全可以站在對占有之“管領力”這個實質要點的把握上來領會。我國《擔保法》規定更直接：“權利質押除適用本節規定外，適用本章第一節規定”。注意是“適用”不是“準用”。顯然，我國動產質押所涉占有，有助于對權利質權之標的物——權利占有的理解。
我們考慮，權利質權之標的物的占有還不僅是理論上論之有據的問題，關鍵還在于如何在實務中把握和操作。在我國，依法可以質押的權利有兩大類，即明示性權利與概括性權利，《擔保法》第75條第1～3款為明示性質押之權利，質權人對這部分權利的占有或現實行使法有明文，已體現管領之力，至少具有對權利之處分權，如以商標專用權、專利權、著作權中財產權出質的，法律規定，除訂立書面合同并進行出質登記外，還嚴格規定出質人不得對上述權利轉讓或許可他人使用，這對于維護質權人的利益起到了穩固安全的良好效果。然而，概括性權利（依法可以質押的其他權利）該怎么體現質權人的“管領之力”呢？僅有《擔保法》第81條“適用本章第一節”的規定是不能解決問題的。要防止出質人未經質權人同意將出質之權利處分掉，非有一個既不違法又切實可行的操作技術或手段不可，這一手段必須以對占有有實質的把握為基礎。以土地使用權作質權為例，如何將其置于質權人的控制之中？當事人既可以比照明示性權利出質，在簽訂質押合同后去公證部門辦理質押登記，同時又可將土地使用證書由出質人交付給質權人，以生設定質權之效力。還有不動產上的收益權質押，在我國市場日趨繁榮的條件下，也不會在少數，特別是城鎮房屋租賃權、鄉村承包（土地、水域、山林等）收益權質押，此質權人若實現占有控制，就不如對土地使用權便利，但可通過其他方法以顯示其管領占有之力，如訂立合同明確質權人有取得不動產果實的權利、直接控制債權（收取租金或派人擔任出租人之財務主管）等。其目的有三個：一是防止出質人脫法，私下處分出質權利，使質權落空；二是有助于質權人切實獲得權利所生價值，以充清償之用；〔5〕三是免去了如抵押擔保的繁瑣程序，方便了當事人。
但應注意，在不動產上設定的權利質權，均不得直接占有物之本身，否則，將與不動產質權相混淆，違反了物權法定化之原則。
對于不動產質權，雖然包括我國在內的大多數國家立法采不承認主義，但它畢竟仍在有影響力的大陸法系的法國、日本實行著。對于這一類標的物如何實現占有？上述兩個國家民法的規定大致相同，法國民法規定的不動產質權，是指債務人或第三人將不動產交付給債權人留置，以不動產的收益抵充債權利息……，日本民法也是以設定合同并必須交付不動產才允許成立不動產質權的。兩者都是實實在在對不動產的管領，占有移轉的交付均為該質權的成立要件。但是，除標的物等明顯不同外，該質權與動產質權還有一個區別，即繼續占有不動產并非此類質權存在的必要條件，即質權人設定不動產質權后，可以將質物交還給出質人，還可出租給第三人，但并不因此消滅不動產質權。而持續占有直至債權完全圓滿地清償則是動產質權成立存續的一大特色。在這方面，還可看出不動產質權與我國典權也存在明顯差別，所以，不能因典權的存在而否認不動產質權。至于我國為什么未規定不動產質權？應承認主要還是從法制史上考慮較多，不動產質權是農業經濟的產物，隨著社會工商業經濟的迅速發育和壯大，適用極少，作用甚微，有被擠出質權之列的趨勢。而利用不動產進行擔保，抵押方式更勝一籌。
三、質權歸類的明辯
如前所述，在我國，質權制度肯定地分為動產質權與權利質權，即這兩類都是質權。我們之所以強調這一點，是因為我們不贊成將權利質權視為準質權，而導致理論上僅將動產質權視為質權之正宗的意圖。
首先，質權的性質是以取得客體的交換價值優先受償為終極目的，盡管對權利質權性質早有“讓與說”與“權利標的說”之爭，但從其客體直接取得一定交換價值的權能來看，權利質權與動產質權并無二致。無論是哪類質權都不能改變取得交換價值這一特性。質權客體的差別只會在質權的成立方式、效力范圍和行使方式等具體操作的問題上呈現出來，無礙于根本。稱權利質權為準質權，只表明名稱的變換，不僅沒有意義，還容易給人以權利質權是“貌似質權，實非質權”之疑問。
其次，權利質與動產質事實上可以在一定條件下發生轉換，如因質物滅失，出質人取得損害賠償債權時，質權人可依物上代位原則，于該債權上行使質權，此時質權的標的物已由有體物轉變為權利。而權利質之質權人行使債權收取標的物為有體物時，則是權利質向物之質權變更的典型。〔6〕這就說明，兩者位置可以互換，不存在相互排斥，
更沒有體現出權利質與物之質存有大異，自然也就無所謂“正宗”與“準”之劃分了。
再則，權利質在現代之作用逐漸擴張，其優越性和適用范圍并不在物之質之下，若不以發展的目光視之，一味沿襲權利質只能是質權之例外的價值取向，無異于扼殺權利質權的生存，至少僵化了物權理論，對實踐也決不會起到推進作用。
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