[ 張喜亮 ]——(2007-12-8) / 已閱13299次
用人單位試圖規避勞動合同法工齡歸零的作法徒勞無功
張喜亮
據報道，勞動合同法實施在際，一些用人單位甚至是一些知名企業，其中有外企、合資企業也有國企，不是在研究怎樣適應勞動合同法的要求認真貫徹執行之，卻紛紛研究怎樣應對即規避勞動合同法設定的責任。有的用人單位甚至不惜重金顧請所謂專業人員，幫助制定勞動合同文本和勞動規章制度，最大限度地降低勞動力成本、規避勞動合同法的法律責任。有的用人單位使那些工作時間較長的如八年以上的職工的工齡歸零。所謂工齡歸零就是指誘使這些工齡較長職工主動辭職，然后經歷短暫休假期后，再所謂競聘上崗。如此，從2008年1月1日以后，重新計算工齡。當然，還有更野蠻的作法即2007年底前將一些所謂的老職工一次性"裁員"完畢，2008年重新招用。對此，全國人大法工委、中華全國總工會、勞動行政部門從各自的角度呼吁制止這種行為，甚至采取措施要求那些引起強烈社會影響的用人單位立即停止侵害職工合法權益的作法。
這些用人單位采取一些工齡歸零的野蠻作法之動機，就是試圖規避勞動合同法，關于簽訂無固定期限勞動合同和終止勞動合同以其年限支付經濟補償金的兩項規定。究其思想根源，就是最大限度地降低勞動力成本的絕對值。其實，如果認真研讀勞動合同法，就會知道，這是一件多么可笑和愚蠢的作法，得不償失。有的用人單位為了誘使工齡較長的勞動者工齡歸零，不惜支付這些職工高額的所謂補償費，另外，再行上崗者增加工資；兩項合一計算下來再加上支付給所謂專業人士的費用，有的用人單位要竟然一次性多開銷出少則幾萬幾、十萬多則十幾億人民幣。僅僅從這個數字上看，這些用人單位究竟是節省了勞動力成本呢，還是增加了勞動力管理成本呢？他們試圖達到長痛不如短痛一次性了斷的目的，然而事與愿違偷雞不成蝕把米，官方權威機構同志答記者問指出：因為這些被"誘使"辭職的員工實際上沒有真正離開用人單位，盡管其有辭職書，亦不能掩蓋其勞動關系連續存在的事實，所以，此行為不能規避勞動合同法設定的法律責任。由此可見，這些用人單位非但沒能規避勞動合同法的法律責任，還給用人單位造成了聲譽上的損失。對此也有人戲稱，這是"劣跡"廣告效應。
這些用人單位所要規避的主要是，勞動合同法關于特殊情形的職工簽訂無固定期限勞動合同用人單位所承擔的法律責任和勞動合同法期滿終止用人單位應當支付經濟補償的法律責任。筆者以為，這兩項規定其實沒有或者說是沒有實質性增加用人單位的勞動力成本，也根本沒有必要規避。
一、無固定期限勞動合同法定條款分析
《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法）關于無固定期限勞動合同是這樣規定的，第十四條："無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。"
首先：研讀勞動合同法關于無固定期限勞動合同的定義。
勞動合同法規定，所謂無固定期限勞動合同"是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。"何為"無確定"？任何一個懂得中國話的人都知道，所謂"無"就是"沒有"的意思，子虛烏有；所謂"確定"就是確鑿決定的意思，不可更改。"無確定"就是根本沒有確鑿地決定下來。既然是沒有確鑿地決定下來，那就是可變。當我們知道了"無確定"的涵義的時候，又何必為這個"無確定"而大傷腦筋、大動干戈呢？從勞動合同法規定的這個"約定""無確定"的文字層面理解，簽訂了無固定期限的勞動合同，在履行的過程中用人單位與職工隨時都可以再另行商定勞動合同的終止時間。之所以用人單位大動干戈工齡歸零，實際上是一種誤讀即：把無固定期限勞動合同讀解為"直至"職工達到法定的退休年齡或法定的退休條件才能終止的勞動合同。從勞動合同法的規定，我們無論如何是讀不出這個涵義的。當然，有關部門將可能作出這樣的解釋即無固定期限勞動合同就是職工達到法定的退休年齡或退休條件的勞動合同。其實即便是這樣，對用人單位來說也沒有任何的損失。
其次，勞動合同法的規定其實已經為用人單位與勞動者不簽訂無固定期限勞動合同留出了空間。
勞動合同法明示："用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同"。這個規定就是說，簽訂無固定期限勞動合同需要雙方協商一致，如果不是協商一致，當然就可以不簽訂無固定期限勞動合同。盡管后邊又設定特殊情形的勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的條件，但是，其中亦暗示"除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外"，應當訂立無固定期限勞動合同。也就是說，勞動者盡管存在法律設定簽訂無固定期限勞動合同的條件，只要勞動者提出訂立固定期限勞動合同，那也是完全可以不訂立無固定期限勞動合同的。
再次，用人單位與勞動者即便是訂立了無固定期限勞動合同，也是可以依法解除和終止的。
勞動合同法第三十九條、第四十條、第四十一條都是關于用人單位單方解除與勞動者簽訂的勞動合同的設定。也就是說，出現上述法定的情況，即便是訂立了無固定期限勞動合同，也是可以解除的。所以那種認為無固定期限勞動合同就是"鐵飯碗"的觀點，純屬無稽之談。即便是在計劃經濟時代，也根本不存在"鐵飯碗"的問題：那個年代也同樣有關于對過錯職工開除的規定。至于說，用人單位不做或者不愿意作出對過錯職工開除的處理決定，那是有其時代原因的，而非用人單位不能為之。今天是市場經濟勞動關系市場化契約化的時代，用工就業雙向選擇，根本就不可能存在什么"鐵飯碗"。勞動合同法關于訂立無固定期限勞動合同的條件設定限制了用人單位的競爭力，這種觀點，不是惡意的別有用心就是無知的表現。即便是用人單位與特殊情形的勞動者訂立無固定期限勞動合同，也根本談不上限制用人單位競爭力的問題，何況勞動合同法亦沒有關于"鐵飯碗"的設定。另外，即便是訂立了無固定期限勞動合同也是可以依法終止的。勞動合同法第四十四條設定的關于勞動合同終止的款項有六條之多。這些關于勞動合同終止的規定都沒有排除關于特殊情形訂立無固定期限勞動合同的勞動者。
最后，按照勞動合同法的規定，訂立無固定期限勞動合同，最終還是需要雙方協商一致方可成立，而非勞動者單方的絕對權利。
勞動合同法第四十四條規定：出現"勞動合同期滿"的情形，勞動合同終止。本條規定并沒有排除第十四條關于勞動者提出訂立無固定期限勞動合同應當訂立無固定期限勞動合同的規定。由此說來，勞動者在用人單位盡管工作滿十年或者更長期限，只要其原來或正在與用人單位存在勞動合同，那么，勞動合同期滿亦可以根據勞動合同法第四十四條而終止。勞動者與用人單位訂立了兩個"固定期限勞動合同"，第二勞動合同期滿，用人單位也可以依據第四十四條規定的"勞動合同期滿"而終止。由此可見，勞動合同法根本就不存在什么"鐵飯碗"的法律設定。勞動合同法設置特殊情況應當訂立無固定期限勞動合同，實際上只是一個引導性的，即引導用人單位保持相對穩定的勞動關系，其目的實際上有利于用人單位儲備人才提升競爭力的。從法律用詞中亦能夠體會出勞動合同法立法之苦心：如果要刻意保護這些特殊情形的勞動者，那么，法律何必用"應當"而不是"必須"呢？稍有法律常識的人都知道："應當"是有條件的義務性條款，"必須"才是無條件義務性條款。再者，如果勞動合同法刻意要用人單位一定與這些特定的勞動者簽訂無固定期限勞動合同，完全可以在第四十四條關于終止勞動合同條件中，對這些特殊情形的勞動者作出"排除性"規定。立法之所以沒有這樣，就是要給用人單位以市場經濟為原則在簽訂勞動合同時提供一種引導性的選擇。
至于說用人單位試圖把老員工工齡歸零，可以規避勞動合同法實施后勞動合同終止補償的問題，則更是幼稚可笑的。關于勞動合同解除而必須向勞動者支付經濟補償金的規定，不僅勞動合同法有規定，現行的勞動法律法規和勞動政策都有相關的規定，這一點，勞動合同法與現行勞動法律法規和勞動政策并行不悖。也就是說，無論是現在解除勞動合同，還是勞動合同法實施以后解除勞動合同，用人單位同樣要給予勞動者經濟補償。這一點，應當說勞動合同法與現行的勞動法律法規和勞動政策銜接得是比較好的。事實上，現在那些將工齡歸零的用人單位，給予勞動者的經濟補償有的已經高出了現行法律法規和勞動政策的規定，實際上增加了更多的支出。至于說終止勞動合同亦應當支付勞動者經濟補償的問題，勞動合同法第九十七條實際上也明確規定了："本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。"從這個規定中可以清楚地知道，不僅關于解除勞動合同需要給勞動者支付經濟補償金的規定與現行的勞動法律法規和勞動政策銜接得很好，就是終止勞動合同亦是如此："依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算"。也就是說，勞動合同期滿等情況應當支付經濟補償的，自本法實施即2008年1月1日算起。這個規定，實際上是充分考慮了的用人單位的利益而從法律是將應當支付給老員工的經濟補償年限"歸零"了。看來，勞動合同法充分替用人單位著想，保護其利益的規定，沒有被善意地解讀，相反受到了惡意曲解，這或許不能說也是一種悲哀。
毋庸置疑，勞動合同法本意是想保護勞動者合法權益，但是，也盡可能地考慮了用人單位的利益。在某些方面對勞動者"放縱"有過如不得任何形式的擔保、不得約定勞動者違約金、勞動者提前通知即可解除勞動合同等等，但是，保護用人單位的方面也是盡可能多地作出了規定如用人單位依照其規章制度而解除勞動合同、用人單位重大技術改造和經營方式變化而可以裁員等等。當然，就勞動合同法的行文來說，也確實存在著一些瑕疵，但是，也不能因此而否定立法者的良苦用心。就其本意而言還是想在構建和諧勞動關系方面發揮作用，認真而全面地研讀勞動合同法，并不能得出偏袒勞動者的結論。從勞動合同法第一條的立法宗旨不能看出其對用人單位的關照。勞動合同法開宗明義："明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益"。可見，盡管其想保護勞動者，還是將"明確勞動合同雙方當事人的權利和義務"，放在了"保護勞動者合法權益"之前了。勞動合同法雖然申明了"保護勞動者合法權益"，但是保護"合法權益"并非是保護"利益"其中也包括"合理"的利益，而僅僅是限定在"合法"權益這個范圍中。有鑒于此，筆者以為，用人單位和一些專家、學者、法律工作者們能夠潛心研讀之，而非憑既有的觀念和思維定勢來任意解讀勞動合同法。 筆者以為，勞動合同法的最大的亮點就在于用人單位必須徹底改變既往形成的人力資源管理的理念：用人單位人力資源管理的核心不應當是在管勞動者這個"人"上做文章，而忽略了對勞動力的"力"之優化配置工作。至于說勞動力成本的增加還是減少，應當有辯證的思維邏輯，相對地提高勞動力的成本而絕對增加用人單位效益，又何樂而不為呢？
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