[ 王思魯 ]——(2008-1-20) / 已閱68225次
2005年7月20日，Google任命李開復(fù)負責(zé)其中國研發(fā)中心，并擔(dān)任中國區(qū)總裁一職。Google在聲明中稱：“在李開復(fù)博士的領(lǐng)導(dǎo)下，相信我們們的中國研發(fā)中心將 開發(fā)出更多的創(chuàng)新產(chǎn)品和技術(shù)。”
微軟認(rèn)為，李開復(fù)的行為違反了他當(dāng)初被聘為微軟高管時簽署的競業(yè)禁止協(xié)議。
微軟在訴訟書中除了要求獲得經(jīng)濟賠償外，還請求法院支持微軟同李開復(fù)簽署的競業(yè)禁止協(xié)議以及其它合同條款，包括禁止李開復(fù)泄露微軟的商業(yè)機密。
微軟在訴訟書中還稱，李開復(fù)2005年7月5日通知其部門主管Eric Rudder，稱與Google進行了談判，并表示不再回微軟公司。2005年7月19日，微軟正式接到李開復(fù)的通知。微軟律師代表Tom Burt表示：“Google和李開復(fù)并沒有解決問題的誠意，我們們只好訴諸法庭。”
對此，Google反駁道：“我們們對微軟的訴訟進行了認(rèn)真評估，結(jié)果發(fā)現(xiàn)該指控毫無道理。長期以來，我們們一直致力于為優(yōu)秀人才提供最佳的就業(yè)機會。對于李開復(fù)博士的加盟，我們們感到很興奮。而對于微軟這種毫無根據(jù)的指控，我們們將奮力反擊。”（參見“微軟前任高管及Google公司涉嫌泄密 遭起訴” http://tech.163.com/05/0720/08/1P3G7Q4K000915BD.html）
微軟公司的人力資源宗旨是由三個字母“ADK”構(gòu)成：A——吸引（absorb）最好的人。D——發(fā)展（develop）最好的人。K——保留（keep back）最好的人。蓋茨曾對微軟的人力資源部說過：“只要他們真是我們們需要的人，要什么給什么。”相對于微軟的“財大氣粗”，國內(nèi)似乎沒有多少企業(yè)能有底氣說出如此“不惜代價”的話。但是，面對人才的流失，特別是不可替代人才的出走，如何留住他們，如何避免他們“懷揣”商業(yè)秘密投靠競爭對手？那么，我們可以告訴大家，約定服務(wù)期與競業(yè)限制，將會是你保護企業(yè)利益的一把利劍。
（一）為他人作嫁衣裳？合理約定服務(wù)期，讓你避免“賠了夫人又折兵”
1、什么情況下可以約定服務(wù)期
《勞動合同法》第22條第1款規(guī)定：“用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。”
因此，并非只要對員工進行了培訓(xùn)變可約定服務(wù)期，對員工進行入職培訓(xùn)、上崗培訓(xùn)、勞動安全教育培訓(xùn)等常規(guī)培訓(xùn)，即便企業(yè)為此支付了費用，也不能據(jù)此與用工約定服務(wù)期，只有對員工提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，企業(yè)才可與其約定服務(wù)期。
而正因如此，企業(yè)應(yīng)該選擇核心員工進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。此類員工一般具有較大的發(fā)展?jié)摿Γ転槠髽I(yè)帶來效益，但企業(yè)在支付專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的同時，切記要約定服務(wù)期，這樣才能讓企業(yè)的損失減至最低。
同時，根據(jù)《勞動部辦公廳關(guān)于試用期解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》，“用人單位出資對職工進行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓(xùn)費用。如果試用期滿，在合同期內(nèi)，則用人單位可以要求勞動者支付該項培訓(xùn)費用”。因此，對于仍處在試用期的員工，企業(yè)最好不要為其提供培訓(xùn)，以避免損失。
2、服務(wù)期條款應(yīng)如何設(shè)計
（1）服務(wù)期的期限
對于服務(wù)期是長是短，法律并無明確規(guī)定，但是最好盡量避免約定過長的服務(wù)期。因為，服務(wù)期限過長，若顯示公平，即便有書面協(xié)議，也很難得到法院的支持。因此，應(yīng)綜合考慮培訓(xùn)費用與培訓(xùn)時間等因素，合理確定接受培訓(xùn)員工的服務(wù)期。
（2）違約金應(yīng)如何約定
《勞動合同法》第22條第2款規(guī)定：“勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。”
現(xiàn)實中，企業(yè)有時為了防止核心員工出走，從而約定了高額的違約金，殊不知，此舉在《勞動合同法》頒布之后已經(jīng)是違法。若服務(wù)期協(xié)議約定的違約金超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用，則該條款無效，由此導(dǎo)致的法律風(fēng)險也全由企業(yè)承擔(dān)。對此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時改變觀念，以適應(yīng)新法的規(guī)定。
（二）不能說的秘密——競業(yè)限制
1、何謂商業(yè)秘密
《勞動合同法》第23條規(guī)定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。”
由此可見，競業(yè)限制的前提是有商業(yè)秘密，而何為商業(yè)秘密呢？
商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，構(gòu)成商業(yè)秘密的條件有三個：
①不為公眾所知悉；
②能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性；
③權(quán)利人對其采用了保密措施。
因此，并非企業(yè)所有的信息均為商業(yè)秘密，特別是要將員工自身掌握的知識、技能與商業(yè)秘密區(qū)分開來。若企業(yè)在競業(yè)限制協(xié)議中約定員工在離職之后禁止使用其具備的知識、技能或?qū)Υ思右韵拗疲瑒t該條款不具有效力，也無法得到法律的保護。
2、如何約定競業(yè)限制協(xié)議
（1）對哪些員工可約定競業(yè)限制
《勞動合同法》第24條第1款規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員……”
因此，企業(yè)并不能自由選擇競業(yè)限制的人員范圍，競業(yè)限制僅限于高級管理人員、高級技術(shù)人員等有可能接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的人員。企業(yè)應(yīng)該合理利用競業(yè)限制，保護好自身利益，切忌濫用此項權(quán)利，導(dǎo)致競業(yè)限制協(xié)議無效，反過來使得自身利益得不到有效保障。
（2）競業(yè)限制的期限
《勞動合同法》第24條第2款規(guī)定：“在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。”
這是《勞動合同法》關(guān)于競業(yè)限制期限的規(guī)定，此規(guī)定相較于先前一系列法律法規(guī)關(guān)于競業(yè)限制期限最長為3年的規(guī)定，已有所改變，對此企業(yè)應(yīng)注意。
（3）競業(yè)限制的范圍
《勞動合同法》第24條第1款規(guī)定：“……競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。”
同時，根據(jù)該條第2款的規(guī)定，競業(yè)限制的范圍一般限于與原企業(yè)有競爭關(guān)系的企業(yè)，切忌超越此范圍約定競業(yè)限制。
（4）競業(yè)限制須支付員工經(jīng)濟補償
《勞動合同法》第23條第2款規(guī)定：“對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償……”
由此可見，員工在競業(yè)限制期限內(nèi)，企業(yè)并非全無義務(wù)，企業(yè)為此必須支付經(jīng)濟補償。而至于經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，《勞動合同法》沒有規(guī)定，但對此，各地的行政規(guī)章一般都會有所規(guī)定，因此，在約定競業(yè)限制經(jīng)濟補償時，應(yīng)當(dāng)注意其合理性，避免因經(jīng)濟補償過低而導(dǎo)致競業(yè)限制協(xié)議無效。同時，即便是經(jīng)濟補償，由于法律規(guī)定是按月支付，所以企業(yè)應(yīng)該注意按時支付，若企業(yè)在競業(yè)限制期限內(nèi)停止支付離職員工經(jīng)濟補償，則有可能承擔(dān)競業(yè)限制協(xié)議無效的風(fēng)險。
（5）競業(yè)限制切記要約定違約責(zé)任
《勞動合同法》第23條第2款規(guī)定：“……勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。”
服務(wù)期協(xié)議與競業(yè)限制協(xié)議作為法定僅有的兩種可以約定勞動者支付違約金的情形。企業(yè)在與員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議時，切記要約定違約金，這是《勞動合同法》賦予企業(yè)的權(quán)利。也只有約定違約金，才能更好的保證員工遵守競業(yè)限制協(xié)議。但是，違約金數(shù)額并非越高越好，約定時，企業(yè)應(yīng)考慮員工的支付能力，若違約金數(shù)額過高，員工無法支付，到頭來損害的還是企業(yè)自身的利益。
四、分手快樂——如何使企業(yè)在與員工離別時免收傷害
【真實再現(xiàn)】
2006年7月10日，百度ES部門的員工如往常一樣緊張忙碌地在公司開展業(yè)務(wù)，突然接到郵件，要求下午2點全體部門員工召開重要會議。出人意料的是，COO朱洪波與人力資源總監(jiān)魯靈敏此時出現(xiàn)在會議室。
朱洪波對在場的員工介紹說，一直以來，大家都做得很努力，不過ES這塊業(yè)務(wù)的成長性不夠好，公司已經(jīng)決定撤消ES部門。
之后，魯靈敏宣布：“需要離職的同事，公司為大家提供了一站式離職平臺服務(wù)，請大家會后分別辦理離職手續(xù)。給各位4個小時的時間來辦理交接手續(xù)，將筆記本、門卡等物品交還公司，并離開公司，6點之前公司將關(guān)閉相關(guān)ERP帳戶和郵件系統(tǒng)。”
在此之前，ES部門的員工還在討論之后的工作，短短在十幾分鐘后，自己就被公司裁掉，多數(shù)員工從心理上都無法接受這一事實。對于ES部門的人而言，此時已經(jīng)是下午2點30分，距被要求離開公司的時限僅有不足三個小時。
被裁員工的補償金并未按照HP、IBM等國際公司“N+6”或“N+7”的賠償方案，甚至也低于前幾年聯(lián)想的“N+3”，而是采取了“N+1”的方式。該人士透露，當(dāng)天有許多員工拒絕簽署離職協(xié)議，他們普遍認(rèn)為百度此次的賠償方案偏低。此外，ES部門的員工在入職時曾簽署協(xié)議，離職1年內(nèi)不得進入競爭對手的公司工作，這對于該部門的離職人員來說相當(dāng)不公平，因為他們賴以生存的本領(lǐng)正是基于搜索領(lǐng)域。對他們來說，“很多人今后一年的就業(yè)有可能存在困難”。
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