[ 孫毅 ]——(2002-4-19) / 已閱30347次
再次，抽象理論有其功能上的局限性�！耙粋�源于錯誤的交付也是完全有效的”，除了邏輯抽象的偏好外，最大的功能在于保護交易安全。防止與第三人的交易關系因無處分權而造成財產轉移上的障礙。使前手的法律行為原因不能影響后手。但無因性理論的保護交易安全的功能存在著局限性。
1、功能范圍的有限性。無因性原則只能在原因行為無效、被撤銷、不成立時起到使物權變動連續的作用。可是，無處分權的出賣人也可能是基于有效的法律行為而占有該物，如占有租賃物；或基于事件與事實行為而占有該物，如占有遺失物；亦或讓與擔保人之占有。這些場合，當占有人處分該物構成無權處分時，無因性原則就無法發揮保護交易安全的作用。只能借助于善意取得制度。反觀善意取得制度的功能卻可以在原因行為無效、被撤銷、不成立時涵蓋無因性原則保護交易安全的功能。
2、適用結果上的利益失衡。即：極端保護第三人，降低了原權利人的物權人的地位。抽象物權行為理論適用的直接結果是使物權變動產生連續的狀態。保護交易安全的功能只是對這一狀態的延伸理解。但物權變動連續狀態充其量只是提供了保護交易安全的可能性。如果不考慮第三人是否善意的因素，明知前手合同無效的惡意第三人也可以援引無因性原則取得所有權。這有違公平正義�？梢�，第三人的善意才是應獲得保護的根源。單純的“抽象無因”是不能合理地保護交易安全的。必然造成利益失衡的結果。這是因為抽象物權行為理論是以區分物權變動當事人內部的物權與債權關系，進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三人的。③這種制度設計本身就帶有某種不合常理的因素。以買賣合同為例，抽象原則保護交易安全的功能主要體現在買受人與第三人的外部交易關系上。在出賣人與買受人的內部買賣合同關系上，抽象原則效果只是解決在買賣合同無效、被撤銷、不成立時，是用物權關系還是債權關系處理當事人利益的問題。由于無因性理論選擇的是債權關系，所以物權人的地位降低為不當得利之債的債權人。這種犧牲內部交易關系中出賣人利益，維護外部關系中第三人利益的方式即是前述“不合常理的因素”。所以，除非像貨幣、票據這種需要極端流通安全的客體外，一般的財產買賣不應采用抽象的無因性原則。不采物權行為無因性原則，買賣合同中物權變動的意思表示就沒有獨立出來的必要。轉讓所有權的合意包含在買賣合同的意思表示之中。
（二）公示效力核心模式下的無權處分
我國物權變動理論雖然沒有抽象物權契約的概念，但是仍然自成體系。不應妄自菲薄、輕易否定。我國物權變動理論模式可稱公示效力核心模式。這是與我國登記交付主義立法相適應的。公示效力核心模式的基本含義是：物權公示有其獨立的效力體系。在我國，公示效力是由形成力和公信力構成的。物權變動不是債權合同的直接效力，也不是物權合意的效力，而是公示的效力引起的。對無權處分的處理應建立在這樣的理論平臺之上。
首先，公示效力核心模式實現了效力上的區分。如前所論，這是妥當處理無權處分的理論基礎。這種“區分”與德國法上的“區分”不同。德國法的區分是債權行為與物權行為的區分。公示效力核心模式的區分是合同效力與公示效力的區分�？梢姡欠癯姓J物權行為并不影響區分的效果。我們的困惑來源于借用德國法上的概念來解釋本國法上的問題。雖然不認為有物權行為的存在，但“處分行為”的概念還有表達上的價值。公示效力核心模式下，原因行為與公示是一對范疇。處分行為不再是原因行為（負擔行為）的對稱了。處分行為變為對合同行為與公示行為的結合的一種表述。
其次，物權公示的形成力分為相對的形成力和絕對的形成力兩種。相對形成力的發生要件是：有效的合同；有處分權；完成了公示。這樣，合同的生效與否就與公示狀態、處分權的有無無關，無權處分不會致使合同無效。反之，相對形成力使物權變動成為有因。絕對形成力僅以完成了公示為發生要件。即：物權得喪變更僅依登記為已足，對于第三人不問其為善意與否，登記有絕對的效力。①因將產生強于無因性效力的后果，一般不被采用。
再次，公信力與善意制度相連，形成力與交付登記的原因關系相連，構成維護交易安全和歸屬安全的制度結構。公示效力模式“從物權變動當事人外部入手，直接保護第三人對公示的信賴利益，并不改變物權變動當事人內部的法律關系的性質，因而更具合理性。”②當買賣合同無效、被撤銷、不成立時，標的物所有權不發生轉移，讓與人可基于物上請求權要求返還。若買受人已將標的物轉讓給第三人，則構成無權處分。可統一適用善意取得制度保護第三人，不必追究無權處分的成因。有效的簡化了適用無因性原則的煩瑣。而且，公示效力核心模式對動態交易安全的保護以善意為根據，不必犧牲物權人的地位，與抽象物權契約理論相比可謂一種進步。這是符合我國法律傳統的選擇。
三、結論
只有在區分合同的債權效力與公示的物權變動效力的基礎上，才能妥當處理無權處分問題。抽象物權行為理論有其功能的局限性。我國的物權公示效力模式，不
包含抽象物權行為理論，但功能上較為優越。以此為理論基礎，在無權處分的場合，不必區別無權處分產生的原因，統一以善意取得制度保護外部關系中的交易安全。以公示的形成力維護權利人的歸屬利益。這將是一個可以利用的模式。
( 中國政法大學博士研究生
① 中國物權法研究課題組：《中國物權法草案建議稿》 社會科學文獻出版社 第113頁
② 孫憲忠著《德國當代物權法》 法律出版社1997年版 第62頁
③ 王澤鑒著：《民法學說與判例研究》中國政法大學出版社1997年版 第136、137頁
① 費利德/松嫩貝格爾（Ferid/Sonnenberger）著《法國民法：第2卷，債法，各種債的關系，物權法》，1986年第2版，海德堡，2 G 424。轉引自田士勇：《論合同法中的無權處分》
② 前引費利德/松嫩貝格爾著《法國民法：第2卷，債法，各種債的關系，物權法》，2 G 416。
③ 前引費利德/松嫩貝格爾著《法國民法：第2卷，債法，各種債的關系，物權法》，2 G 423 。
④ 田山輝明著《物權法》（增訂本） 陸慶勝譯 法律出版社2001年版 第35頁
⑤ 同上，第34頁
① 同上，第38、39頁
② 同上， 第38頁
③ 該條的規定方式似欠妥當。當事人承擔違約責任不一定以有過錯為必要，而且違約責任的規定本屬于合同法的范疇，構成物權變動的原因關系亦不限于合同。
④ 物權合同不屬于《合同法》的調整范圍，這一點在制定《合同法》時早已明確。
①參見梁慧星：《如何理解合同法第五十一條》載《人民法院報》2000年1月8日，
② 劉得寬：《民法諸問題與新展望》，臺灣三民書局1980年版，第427頁。
① 林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學出版社2000年版，第283頁。
② 參見林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學出版社2000年版，第283頁。
③ 參見孫鵬：《論無權處分行為》，《現代法學》2000年第4期
④ 例如：建設部《城市公有房屋管理規定》第四十三條：違反本規定的，有下列行為之一的，由房屋所在地縣級以上城市人民政府房地產行政主管部門對責任者給予行政處罰：
（六）擅自買賣公房的，經審查允許買賣的，責令其補辦手續，繳納稅費，并對賣方處以買賣金額５％以下的罰款；經審查不允許買賣的，買賣合同無效，對賣方處以買賣金額１０％以下的罰款；
擅自買賣公房使用權的，買賣合同無效，沒收其非法所得，并對賣方處以買賣金額２０％以下的罰款；
（七）擅自轉租公有住房的，轉租協議無效，收回房屋，沒收其非法所得，并可處以轉租人轉租租金總額５倍以下的罰款；
又如：最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》中規定：
7、轉讓合同的轉讓方，應當是依法辦理了土地使用權登記或變更登記手續，取得土地使用證的土地使用者。未取得土地使用證的土地使用者為轉讓方與他人簽訂的合同，一般應當認定無效，但轉讓方已按出讓合同約定的期限和條件投資開發利用了土地，在一審訴訟期間，經有關主管部門批準，補辦了土地使用權登記或變更登記手續的，可認定合同有效。
14、土地使用者就同一土地使用權分別與幾方簽訂土地使用權轉讓合同，均未辦理土地使用權變更登記手續的，一般應當認定各合同無效；如其中某一合同的受讓方已實際占有和使用土地，并對土地投資開發利用的，經有關主管部門同意，補辦了土地使用權變更登記手續的，可認定該合同有效。轉讓方給其他合同的受讓方造成損失的，應當承擔相應的民事責任。
27、預售商品房合同簽訂后，預購方尚未取得房屋所有權證之前，預售方未經預購方同意，又就同一預售商品房與他人簽訂預售合同的，應認定后一個預售合同無效；如后一個合同的預購方已取得房屋所有權證的，可認定后一個合同有效，但預售方給前一個合同的預購方造成損失的，應承擔相應的民事責任。
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