導(dǎo)言：BOT投資方式與國際
投融資法的新發(fā)展
近年來，以BOT模式為代表的公共服務(wù)特許經(jīng)營制度在亞洲許多
國家興起，這種特殊的項(xiàng)目融資方式承建了一批大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)
目，受到各國特別是國際資本市場(chǎng)的廣泛關(guān)注。從法律意義上看，BOT
是指政府(通過契約)授予私營企業(yè)(包括外國企業(yè))以一定期限的特
許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過
向用戶收取費(fèi)用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權(quán)
期限屆滿時(shí)，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。[1]它既不同于傳統(tǒng)的私人
直接投資方式，也有別于間接融資方式，而是既含有私人投資行為，又
兼收項(xiàng)目融資的優(yōu)勢(shì)。無論是從BOT方式的主體、當(dāng)事人的法律關(guān)
系，抑或是合同群的權(quán)利保障和救濟(jì)手段上看，都是對(duì)傳統(tǒng)投融資法律
制度的革命。
一、BOT投資方式對(duì)傳統(tǒng)投融資法的發(fā)展
對(duì)資金跨國流通的調(diào)整，通常分為國際投資法和國際融資法的兩
個(gè)領(lǐng)域，前者是指對(duì)跨國私人直接投資關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的法律規(guī)范，后者
是指在國際金融市場(chǎng)上調(diào)整資金的借貸和融通的法律，即間接投資法。
從1991年起，隨著許多發(fā)達(dá)國家對(duì)資本跨境流動(dòng)的限制條件放寬甚至
取消，國際投資在全球范圍內(nèi)得到穩(wěn)定發(fā)展。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展
會(huì)議(UNCTD)的統(tǒng)計(jì)，近年來，全球?qū)ν庵苯油顿Y以平均每年30％速
度增長。(１)國際投資的迅猛發(fā)展，帶來了投資主體(原來是私人，現(xiàn)在
有國家和私人)、投資方式等的變化，而BOT投融資方式是其中的典型
代表。BOT項(xiàng)目建設(shè)資金來自項(xiàng)目投資者的直接投資和貸款人的間接
投資，所以它給國際投資法和國際融資法帶來巨大變化。
首先，在資金來源形式上，傳統(tǒng)的國際直接投資多數(shù)采用內(nèi)外合
資、合作或獨(dú)資方式，在東道國由內(nèi)外投資者共同或單獨(dú)成立相應(yīng)的經(jīng)
營管理機(jī)構(gòu)，完全是私人之間的聯(lián)合。而國際融資主要有國際辛迪加
貸款、出口信貸、項(xiàng)目融資、國際金融機(jī)構(gòu)貸款、政府貸款、國際保理等。
諸多的融資方式按照主體的特點(diǎn)可以分為這樣幾類：一是私人[2]對(duì)私
人的融資，如辛迪加貸款、項(xiàng)目融資、國際保理、出口信貸等；二是政府
對(duì)政府的融資，如政府貸款；三是國際機(jī)構(gòu)對(duì)私人的融資。其中第一種
是主要的融資方式，在國際金融市場(chǎng)上有80％以上的融資是采用第一
種方式。第二、第三種方式僅僅是補(bǔ)充。
BOT項(xiàng)目融資，表現(xiàn)為境內(nèi)(外)投資人投資給該項(xiàng)目和為其建立
的項(xiàng)目公司，由項(xiàng)目公司建設(shè)并經(jīng)營政府專營事業(yè)，無異于間接投資給
了政府。所以，其融資方式是私人投融資給代表政府進(jìn)行公共設(shè)施建
設(shè)的公司，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系必然不同于傳統(tǒng)的投融資方式，它把私人直
接投資與間接投資有機(jī)地結(jié)合起來，這在投融資制度上帶來重大變化。
其次，從合同關(guān)系上看，傳統(tǒng)的投資采用合資、合作等企業(yè)合同形
式，貸款等融資行為也是基于商事主體之間的私法合同。BOT項(xiàng)目以
投資、建設(shè)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓為核心步驟，由一系列合同群聯(lián)結(jié)各方當(dāng)事人
其中東道國政府與私人投資者之間特許協(xié)議是核心，政府與私人間基
于特許協(xié)議形成的法律關(guān)系的性質(zhì)、內(nèi)容、合同實(shí)現(xiàn)方式及救濟(jì)途徑等
均有極大特殊性，在下面的章節(jié)中我們會(huì)詳述。
再次，從項(xiàng)目的最終歸屬上看，國際投融資一般采取商業(yè)運(yùn)作，企
業(yè)經(jīng)營期滿后沒有移交的要求，那么風(fēng)險(xiǎn)也就存在于投融資合同雙方
當(dāng)事人。而BOT項(xiàng)目在投資人和項(xiàng)目公司經(jīng)營期滿后，項(xiàng)目要移交給
政府，也就是說，BOT項(xiàng)目的最終所有人是政府，這意味著風(fēng)險(xiǎn)也轉(zhuǎn)移
給了政府，BOT項(xiàng)目中投資人要承擔(dān)政府不遵守特許協(xié)議的風(fēng)險(xiǎn)，而政
府要承擔(dān)項(xiàng)目移交給政府后的風(fēng)險(xiǎn)。
最后，政府在投融資中的地位、性質(zhì)也有很大不同。傳統(tǒng)投融資方
式中，政府充當(dāng)管理者的角色和國家行使主權(quán)的代言人，投資人的風(fēng)險(xiǎn)
可來自于政權(quán)的更迭、政策法令的修改。相應(yīng)的救濟(jì)措施無論是在國
際法上或國內(nèi)法上均針對(duì)政府的行政行為而言。BOT項(xiàng)目中政府置身
其中，具有雙重身份，作為管理者同于以往，即代表國家行使行政管理
權(quán)。但作為合同當(dāng)事人，依據(jù)特許協(xié)議與相對(duì)人互相履行義務(wù)，承擔(dān)責(zé)
任，需要放棄作為公權(quán)力的特權(quán)，這就需要相應(yīng)的制度來規(guī)范政府。
二、BOT方式運(yùn)用前景
由于前些年中國經(jīng)濟(jì)內(nèi)需不足，中央政府采取了積極的財(cái)政政策，
資金短缺問題暫時(shí)得以緩解，使得各地利用財(cái)政資金建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)
目比較容易。相對(duì)而言，利用外商直接投資建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的積極
性不高。因此，在原國家計(jì)委組織的BOT試點(diǎn)項(xiàng)目于1997年結(jié)束以
后，BOT項(xiàng)目并沒有在國內(nèi)得到推廣。在過去幾年中，北京第十水廠項(xiàng)
目是中國唯一一個(gè)比較規(guī)范的BOT項(xiàng)目。
進(jìn)入21世紀(jì)，中國經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，西部大開發(fā)、東北振興、中部崛
起戰(zhàn)略正在實(shí)施，投資需求將有較大幅度的增長。為創(chuàng)造更好的投資
環(huán)境，同時(shí)提供更高水平的公共服務(wù)，基礎(chǔ)設(shè)施將首先得到更為廣泛
的、規(guī)模更大的建設(shè)。以電力、供水及污水處理和高速公路為例：“九
五”期間，由于電力市場(chǎng)出現(xiàn)暫時(shí)性的需求下降，減緩了電源建設(shè)速
度。“十五”以來，隨著電力需求的回升和持續(xù)增長，以及“西電東送”
戰(zhàn)略的實(shí)施，加快了城市供水行業(yè)的發(fā)展。環(huán)境污染問題越來越引起
全社會(huì)的廣泛重視，加上水資源的日益匱乏，使城市污水處理設(shè)施的建
設(shè)規(guī)模將迅速擴(kuò)大。我國在基本完成了“兩縱三橫”的國道主干線建
設(shè)后，待建和規(guī)劃的次干線、支線的公路建設(shè)規(guī)模和數(shù)量更大。另外，
垃圾處理、城市輕軌、天然氣管道、城市停車設(shè)施等建設(shè)項(xiàng)目的資金需
求也很大。
隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)一步深入，國家將逐步減少對(duì)基礎(chǔ)設(shè)
施領(lǐng)域的國有資金的投入，實(shí)現(xiàn)投資多元化，引入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，提高
基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)行效率，降低社會(huì)服務(wù)價(jià)格。這也使得財(cái)政資金以外的各
類資本將面臨更多的投資于基礎(chǔ)設(shè)施的機(jī)會(huì)。
從財(cái)政資金的角度看，經(jīng)過5年的積極財(cái)政政策后，財(cái)政支出增長
率接近GDP增長率的3倍，根據(jù)經(jīng)濟(jì)規(guī)律和財(cái)政政策的特點(diǎn)來判斷，
這一現(xiàn)象不可能長期維持。因此，政府使用這種方式調(diào)控經(jīng)濟(jì)的空間
必將受到越來越多的限制。采用包括BOT在內(nèi)的多種渠道籌集基礎(chǔ)
設(shè)施建設(shè)資金，將是必然的趨勢(shì)。
三、BOT方式應(yīng)注意的法律問題
BOT投資模式在一定程度上實(shí)現(xiàn)了項(xiàng)目所在地政府、社會(huì)公眾、項(xiàng)
目工程投資方“三贏”的局面。對(duì)地方政府而言，有利于緩解大型基礎(chǔ)
設(shè)施建設(shè)投資所帶來的財(cái)政壓力；對(duì)于資金實(shí)力雄厚的投資者而言，他
們手中擁有大量的資金，并且具有從事大型項(xiàng)目營運(yùn)的經(jīng)驗(yàn)，他們通過
投資活動(dòng)，可以獲得穩(wěn)定的回報(bào)；對(duì)于社會(huì)公眾而言，能夠從此項(xiàng)目工
程中得到相應(yīng)的社會(huì)服務(wù)。
BOT投資模式的采用應(yīng)注意如下法律問題：
第一，政府的風(fēng)險(xiǎn)保證和支持。BOT項(xiàng)目運(yùn)行的最突出問題是依
據(jù)特許協(xié)議，特許經(jīng)營人風(fēng)險(xiǎn)防范措施不健全，其利益缺乏有效保護(hù)，
政府經(jīng)常隨意變動(dòng)政策、撤回承諾，或?qū)⒃S多不利風(fēng)險(xiǎn)推向特許經(jīng)營
人。就短期來看，政府從中得到利益，但特許經(jīng)營人承擔(dān)過多的風(fēng)險(xiǎn)將
會(huì)影響政府與民間資本建立合作的誠信基礎(chǔ)，摧毀的是民間資本投資
公共領(lǐng)域的信心，最終導(dǎo)致政府形象的降低和公私合作的全面崩潰。
特許經(jīng)營人合理的風(fēng)險(xiǎn)防范和利益保護(hù)是特許經(jīng)營制度得以生存和發(fā)
展的基礎(chǔ)，但這一重大課題在理論與實(shí)踐層面都沒有得到應(yīng)有的重視。
第二，BOT項(xiàng)目特許協(xié)議性質(zhì)、法律適用等有待規(guī)定。BOT項(xiàng)目
公司的成立是為了作為一個(gè)國內(nèi)法人實(shí)體與政府機(jī)構(gòu)簽署特許協(xié)議，
成為特許協(xié)議的一方當(dāng)事人。BOT項(xiàng)目中的特許協(xié)議既不同于國外傳
統(tǒng)的石油特許協(xié)議(以政府和外國公司為主體)，也不同于我國的中外
合作勘探開發(fā)自然資源合同(以中國公司和外國公司為主體)。特許
協(xié)議因以政府作為一方當(dāng)事人，它不同于一般的國內(nèi)合同或涉外合同。
因而特許協(xié)議是自成一類的特殊合同。但是，我國現(xiàn)行法律對(duì)BOT項(xiàng)
目特許協(xié)議的特殊性和法律性質(zhì)及如何適用并未有相應(yīng)的規(guī)定，這不
利于我國BOT項(xiàng)目的進(jìn)行。因此，應(yīng)考慮BOT特許協(xié)議的特殊性，建
議在立法中將其明確為自成一類的合同，并在法律性質(zhì)、適用等方面也
作出相應(yīng)的法律規(guī)定。
第三，BOT項(xiàng)目公司的形式。我國原外經(jīng)貿(mào)部通知和原國家計(jì)委、
原電力部、交通部(以下簡(jiǎn)稱三部委)通知對(duì)設(shè)立BOT項(xiàng)目公司的形
式，規(guī)定為可采用中外合資、中外合作、外商獨(dú)資形式建立，未規(guī)定可以
外商投資股份有限公司設(shè)立。前三種外商投資企業(yè)是不可以發(fā)行股票
籌集資金的，但1995年原對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部頒發(fā)的《關(guān)于設(shè)立外商
投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》中將外商投資股份有限公司
分為：(1)新設(shè)立；(2)已設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)
和外資企業(yè)申請(qǐng)轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞萦邢薰荆?3)國有企業(yè)和集體所有制企
業(yè)申請(qǐng)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司；(4)原內(nèi)資股份有限公司申請(qǐng)
轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司。那么，BOT項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)可以依照該
規(guī)定設(shè)立或轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞萦邢薰尽．?dāng)然，其能否上市還需要經(jīng)過行政
主管部門的許可和批準(zhǔn)以及管理BOT事務(wù)的原國家計(jì)委的批準(zhǔn)，相關(guān)
的法律問題需要深入研究。
第四，BOT項(xiàng)目產(chǎn)品及服務(wù)的定價(jià)問題。我國電力和公路交通收
費(fèi)在以前是統(tǒng)一定價(jià)收費(fèi)，而BOT項(xiàng)目為實(shí)現(xiàn)內(nèi)部收益率和收回投資
及獲取投資回報(bào)，收費(fèi)通常較公營項(xiàng)目要高，因此對(duì)于BOT項(xiàng)目產(chǎn)品
或服務(wù)的銷售定價(jià)問題，應(yīng)考慮在行業(yè)法規(guī)或BOT的專門法規(guī)中作出
規(guī)定。
第五，BOT項(xiàng)目的擔(dān)保要求與我國現(xiàn)有擔(dān)保法制度有沖突。我國
擔(dān)保法和原外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于以BOT方式吸引外商投資有關(guān)問題的通
知》明確規(guī)定，國家機(jī)關(guān)和政府機(jī)構(gòu)對(duì)BOT項(xiàng)目不能進(jìn)行外匯匯兌擔(dān)
保。但三部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于試點(diǎn)外商投資特許權(quán)項(xiàng)目審批管理有
關(guān)問題的通知》規(guī)定，國家機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)外匯兌換和匯出作出保證。因
此，在外匯匯兌擔(dān)保問題上，三個(gè)相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定有差異。從法
律效力上看，擔(dān)保法是由立法機(jī)關(guān)通過的法律，在效力上高于國務(wù)院部
委頒布的行政法規(guī)。根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的原理，專門規(guī)范BOT
項(xiàng)目的法規(guī)應(yīng)具有優(yōu)先效力，即便如此，三部委通知與原外經(jīng)貿(mào)部通過
的這兩個(gè)法規(guī)仍是矛盾的，立法的這種矛盾和沖突，將給實(shí)踐中發(fā)展
BOT項(xiàng)目運(yùn)作帶來不便，影響其對(duì)BOT項(xiàng)目的投資。
另外，浮動(dòng)抵押擔(dān)保在BOT有關(guān)法律中應(yīng)作相應(yīng)規(guī)定。BOT項(xiàng)目
的所需資金除項(xiàng)目發(fā)起人以股權(quán)出資外，其他大多數(shù)資金來自貸款。
貸款協(xié)議的達(dá)成，依賴于浮動(dòng)抵押。浮動(dòng)抵押是有限追索權(quán)項(xiàng)目融資
方式的重要特點(diǎn)，而我國法律中尚無有關(guān)浮動(dòng)抵押的規(guī)定，因此，如果
在BOT項(xiàng)目運(yùn)作中使用以浮動(dòng)抵押為貸款擔(dān)保的貸款融資方式時(shí)，則
缺乏依據(jù)和法律保護(hù)。
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