[ 徐巍 ]——(2002-10-6) / 已閱70691次
我國證明理論界對證明責任的含義的解釋經歷了三個階段：[8]（P. 187）
1、行為責任說。該說把證明責任理解為當事人在訴訟中就自己所主張的事實向人民法院提供證據的責任，其立法依據即為《民事訴訟法》第64條。該說因其重大缺陷已不被目前學界接受，甚至有的教科書在討論證明責任時根本不提“誰主張，誰舉證”這一說法，[8]（P. 187-188） 或者將該規定置于被批判的地位。[9]（P. 199-207）
2、雙重含義說。該說認為證明責任一方面要當事人對所主張的事實有責任提供證據證明（行為責任），另一方面是不盡證明責任應承擔裁判上的不利后果（結果責任）。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據若干規定》）第2條即作如此解釋。此說常被認為是多數學者的觀點。[10]（P. 83）持該說的學者雖然近來已將結果責任解釋為事實真偽不明時當事人所承擔的不利訴訟結果，但仍堅持結果責任屬于提供證據責任（行為責任）作用的后果。[5]（P. 41） 他們強調行為責任決定結果責任，不承認提供證據責任是證明責任在訴訟中的“投影”。[11]（P. 36）
3、危險負擔說。該說認為證明責任是指引起法律關系發生、變更或消滅的構成要件事實處于真偽不明狀態時，當事人因法院不適用以該事實存在為構成要件的法律而產生的不利于自己的法律后果的負擔。 [9]（P. 202）
筆者贊同危險負擔說。證明責任只能由一方當事人承擔。在具體訴訟過程中，承擔證明責任的一方當事人為避免真偽不明的發生而遭受不利后果，需要從有利于自己的利益出發向法院提供證據，以證明某一要件事實的真相；而另一方相對人為了使事實處于“偽”或“真偽不明”狀態，也會提供相應的證據，因此，證明責任是訴訟當事人提供證據的原動力。
（二）證明責任分配
證明責任分配是指法官按一定標準，將事實真偽不明的風險，在雙方當事人之間進行分配。盡管證明責任由哪方當事人承擔是實體法預置的，仍然有必要設置一定原則作為分配證明責任的標準，以便法官在法無明確規定之時，正確地在當事人之間分配證明責任。
近代關于證明責任的分配學說，主要是德國的三大學說：[6]（P. 334-336）
1、法規分類說。該說認為實體法條文中通常有原則規定和例外規定，凡要求適用原則規定的人，只就原則規定要件事實的存在負證明責任，而例外規定的要件事實由對方當事人證明。
2、待證事實分類說。該說依區分標準又可分為消極事實說、外界事實說、推定事實說。其中消極事實說影響最大，它把待證事實分為積極事實和消極事實，認為主張積極事實的人應承擔證明責任，主張消極事實的人不承擔證明責任。消極事實說的缺點在于：（1）對同樣一個事實，有時無法按表述方式區別是消極事實還是積極事實，如“某人屬于未成年人”可以表述為“某人不屬于成年人”；（2）有時證明消極事實比證明積極事實更容易，或者至少難易相當。如證明某人“在場”與證明某人“不在場”的難易程度是沒有差別的。[5]（P. 177）
3、法律要件分類說。該說依據實體法規定的法律要件事實不同類別分配證明責任，其中最有影響的是羅森貝克教授的規范說。他把所有與權利相關的法律規范分為彼此對立的兩大類：一類是能夠產生權利的規范，稱為“基本規范”或“權利發生規范”，另一類是與產生權利規范相對立的“對立規范”，這類規范又可分為：（1）權利妨礙規范，指權利發生之初，對權利發生效果進行妨礙，使權利不能發生的規范，如無行為能力人；（2）權利消滅規范，指權利發生之后，能使已存在權利歸于消滅規范，如債務的履行；（3）權利限制規范，指權利發生之后準備行使之際，能對抗權利進行遏制、排除的規范，如訴訟時效規定。[12]（P. 104-107） 于是，主張法律關系存在的當事人應對基本規范規定的要件事實承擔證明責任，主張法律關系不存在的當事人應對對立規范規定的要件事實承擔證明責任。
法律要件分類說自創立以來，對世界各國的證明理論研究產生了重大影響，并被許多國家立法或判例承認。盡管該學說有不少缺點，受到不少新說的攻擊，但因其統一性、穩定性、可預測性和易操作性，仍應作為我國證明責任分配的基本標準。[5]（P. 272）《證據若干規定》第5條的規定，便是法律要件分類說的體現。
（三）證明過程
民事訴訟中的證明活動可以通過下列圖示加以表述：
證據材料→要件事實→效果事實
一般教科書認為，證據是能夠證明案件真實情況的一切事實，但是這種源于《刑法》的定義并非十分科學。因此，本文所說的證據一般指證據材料，即訴訟法律關系主體收集到的、欲用以證明案件真實情況的事實材料。 [10]（P. 207）
要件事實指法律規范規定、可以引起法律關系產生、變更或消滅的事實。效果事實則指法律關系本身產生、變更或消滅的事實，依法律要件分類說，就是權利所產生、妨礙、消滅或限制的效果。在民事訴訟中，證據通常不直接證明效果事實成立，而是先證明構成該效果事實的各個要件事實成立。一旦這些要件事實得到證明，法官便根據實體法的規定（在法無明確規定時根據法理或常理），認為效果事實已經得到證明。因此，從要件事實到效果事實的過程，不是證明的過程，而是推理的過程。民事訴訟的證明主要是集中圍繞要件事實來進行的。
某一效果事實也可以成為另一效果事實的要件事實，這時前一效果事實是后一效果事實的先決事實。［5］（P. 109） 這在請求之訴中最為常見。例如，原告起訴被告要求對其人身損害進行賠償，必須證明兩點，一是被告構成侵權，二是原告人身損害的程度，其中第一點在此為要件事實，但它本身又是由其他要件事實構成的一項效果事實，因為根據侵權法理論，一般侵權由損害行為、過錯、因果關系和損害結果等四要件構成。
四、抗辯的含義與分類
在民事訴訟中，抗辯是當事人主張與相對方的主張事實不同的事實，用以排斥相對方主張的法律效果。[5]（P. 237） 抗辯者應當對其主張的抗辯事實承擔證明責任。[13]（P. 82）
我們將訴訟中的抗辯分為三類：[13]（P. 82）
1、權利妨礙抗辯。抗辯者通過證明抗辯事實的存在，說明相對方主張的權利自始不能產生。如在侵權訴訟中，動物飼養人可以依照《民法通則》第一百二十七條的規定，主張損害是由受害人自己引起的，從而排除受害人請求賠償的權利。
2、權利消滅抗辯。抗辯者承認相對方主張的權利發生，但權利發生后因特定事由已歸于消滅。這種權利的消滅與債的消滅原理相一致，其原因大致可以分為：[14]（P. 257-259）
（1）債的目的消滅，又分為目的達到和目的不能達到。前者如清償（包括代物清償和第三人清償）以及擔保權實現，后者如因不可抗力導致不能履行。（2）當事人消滅債的意思，如免除、合同解除。（3）無實現或請求的必要，如抵銷、混同。（4）作為債的基礎的法律行為被撤銷。如合同因重大誤解而被撤銷權人撤銷。（5）法律的規定。
3、權利限制的抗辯。抗辯者針對相對方的請求，有拒絕給付的權利。如訴訟時效抗辯、先履行抗辯、不安抗辯、同時履行抗辯及檢索抗辯（又稱先訴抗辯）等。此種抗辯是通過證明抗辯者享有法定權利以對抗相對方請求權的行使，其實質為行使民法實體法上的抗辯權。抗辯權不能引起債的消滅，僅產生債的效力停止之法律效果 。[14]（P. 257）抗辯權的這種停止效果又可分永久的停止（如訴訟時效抗辯）和延期的停止（如同時履行抗辯）。 [13]（P. 81）
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