[ 徐巍 ]——(2002-10-6) / 已閱70695次
第1、2類抗辯基于一定的事實，又稱事實抗辯；第3類抗辯則是基于法定的權利，又稱權利抗辯。[5]（P. 237） 事實抗辯與權利抗辯的區別在于：在訴訟中法院應查明案件事實，因此，即使當事人沒有提出事實抗辯，法院還是應當作相關審查，如確有抗辯事由存在，必須依職權作出有利于該當事人的裁判；而對于權利抗辯，抗辯權人有任意處分其權利的自由，只有當事人主張該權利時，法院才有審查的義務。[13]（P. 82）[15]（P. 79）
上述對抗辯的劃分，與羅森貝克規范說中對立規范的劃分是完全一致的。但依羅森貝克的觀點，當事人針對相對方請求權主張行使抵銷權的，同樣視為權利限制規范的內容。[12]（P. 106） 中國學者也同樣將這類權利的行使視為主張抗辯權。[5]（P. 237）[16]（P. 284）對此筆者無法贊同。
抵銷權在民法上屬于形成權。[17]（P. 201） 而形成權是指權利人依自己的行為，使自己與他人之間的法律關系發生變動的權利。[13]（P. 81） 抵銷權作為形成權，可以消滅權利，而且該權利的行使不以他人先行請求權為前提�？罐q權的作用在于防御，而不在攻擊，抗辯權不導致權利的消滅，它不是獨立于請求權之外的權利。[7]（P. 29）與此類似，撤銷權、解除權都是形成權。[13]（P. 81）
如果當事人在訴訟之前即有抵銷、撤銷、解除事實的存在，則當事人可以證明該事實存在作為權利消滅抗辯。如果當事人在訴訟開始后行使上述權利，則應把這種權利的行使視為反訴。反訴是本訴的被告向本訴的原告提出的一種獨立的反請求。[9]（71）反訴最重要的特征在于其獨立性，原告即使撤回本訴，反訴依然可以獨立存在。法官仍可作出判決，而抗辯權僅為反主張的一種形式，與本訴密切相關。本訴一旦撤銷，法官不必對抗辯權的成立與否作出裁判。其次，反訴和抗辯權均同意本訴主張的權利成立，但抗辯僅在于限制，對抗這種權利的行使，反訴則意欲吞并或消滅這種權利。由此可見，行使撤銷權、解除權或抵銷權不屬于抗辯，而是反訴。
抗辯不是僅僅針對相對方的權利成立主張的。當事人完全可以就相對方的抗辯提出再抗辯。例如：在有關限制民事行為能力人訂立合同的訴訟中，法定代理人提出未經其同意的抗辯后，另一方當事人可以根據《合同法》第47條第2款的規定，提出已在合同訂立后一個月內向其法定代理人催告并得到追認后提出再抗辯。這種抗辯可以重復下去，羅森貝克教授曾舉出一例說明這種重復直到第五抗辯為止。[12]（P. 107-108）
以上討論的抗辯為實體法上的抗辯。此外，尚有程序法上的抗辯，如妨訴抗辯和證據抗辯。[5]（P. 237） 前者指被告舉證證明本訴不合法或訴訟要件欠缺，拒絕對原告的請求辯論；后者指當時人舉證證明相對方提供的證據不合法、不真實或缺乏證明力，要求不予采納。
五、否認的含義與分類
根據語言學的解釋，否認就是不承認。[18]（P. 382）在民事訴訟中，根據否認對象不同，可以將否認分為：1、對訴訟請求的否認；2、對證據的否認；3、對事實的否認。
我們著重討論對事實的否認，即不承擔證明責任的一方當事人主張與相對方當事人（證明責任承擔者）所主張事實相反的事實。否認的對象既可以是權利發生事實的原主張，也可以是主張權利對立事實的抗辯。
有學者把權利消滅抗辯視為一種否認，進而認為這是一種否認權。[19]（P. 39） 這是對概念的混淆，因為否認是一種訴訟行為，不是實體法上的權利。
我們根據是否提供證據支持自己的否認主張，可以將對事實的否認分為：
（一）言辭否認
言辭否認是指否認者在未提供證據的情況下，僅僅以言辭陳述的方式對相對方的主張予以否定。我們可以將言辭否認作以下分類：[5]（P. 236-237）
1、單純否認，又稱直接否認，指當事人主張相對方主張的事實為不真實，直接予以否定。例如，在返還借貸訴訟中，被請求人針對請求人的主張金錢借貸關系事實提出“我從來沒有向你借過錢”的主張。
2、推論否認，指當事人以不知道、不清楚或不記得相對方的主張事實為由，對相對方的主張事實予以否定。例如，被請求人針對請求人主張的金錢借貸關系提出“我不知道有借過你的錢這回事”的主張。但是，《證據若干規定》第8條第2款似乎不承認推論否認的效力，應引起高度重視。[11]（P.122-123）實務中應慎用推論否定，以免導致擬制的自認。
3、積極否認，指當事人承認相對方主張的要件事實存在，但否認其主張的效果事實。例如，被請求人針對請求人主張的金錢借貸關系事實提出“這筆錢是你贈送給我的”主張。由于贈與關系與借貸關系屬于不同的法律關系，因此，被請求人的主張屬于否認而不是抗辯，進而請求人仍應對借貸關系成立要件事實（權利成立要件事實）承擔證明責任。這種否認又稱間接否認或附理由的否認。
單純否認和推論否定既可以針對相對方的要件事實，也可以針對相對方的效果事實，而積極性否認只能針對相對方的效果事實作出。
言辭否認雖然不以事實為依據，但在訴訟中仍有存在的價值。言辭否認的本質在于要求法官判斷對方證據是否達到證明標準，以免輕易形成內心確認的心證。
（二）舉證否認
舉證否認是指當事人提出相反的證據，證明與相反方的主張相反的事實，從而作出否認。否認者此時提出的證據就是證據學中的反證。
反證與本證相對應，本證是指對待證事實負有證明責任的當事人所提出的證據材料，反證則是指對待證事實不負證明責任的一方當事人，以證據證明相反事實存在的證據材料。[9]（P. 179-180） 在證明責任的含義未解決之前，有的學者對本證與反證的區分并非十分清楚。[6]（P. 246-247） 當對某一要件事實的證明責任僅存在于一方當事人這一原則得到確認之后，這種區分就可以明晰起來。
通常反證是在本證之后提出，因為當負有證明責任的一方當事人提出本證后，并使事實認定發生不利于對方當事人變化，法官即將或已經形成認定事實的臨時心證，對方當事人才有提出反證的必要。但不排除先行提出反證的可能，尤其是當證明責任分配不甚明確之時，提前出示反證可在訴訟中贏得主動。
當本證和反證的證明力相互對立時，存在比較證明力的必要。《證據若干規定》第七十三條即對此作出規定。需要進一步說明的是，本證和反證的證明標準不同，本證必須達到使法官確信事實存在的程度，而反證只要動搖法官對待證事實的臨時心證，使待證事實處于真偽不明狀態，即達到目的，同時，在本證和反證都存在的情況下，法官應先調查本證，若本證證明力很弱，明顯達不到證明標準，即無必要再對反證調查。[8]（P. 181）
當本證采用事實推定的方法時，對本證予以否認的反證存在直接反證和間接反證。例如，對要件事實A證明責任的當事人，證明能夠推定A存在的a、b 、c 三個間接事實，而且根據這些間接事實推定要件事實A被得到證明時，若相對方當事人直接舉證a、b、c并不存在，從而推翻A的存在。這叫直接反證。相當方也可以通過證明其他間接事實d、e存在來認定A不存在，這時他的證明即為間接證明）。[4]（P. 103） 羅森貝克教授認為，間接反證者應承擔證明責任。[12]（P. 201-202） 普維庭教授對此予以批評，他認為，反證無效時，法官是根據本證進行判決的。這時不發生事實真偽不明時的證明責任承擔問題。因此，無論直接反證還是間接反證，均不承擔證明責任。[20]（P. 25）
六、證明責任倒置后的抗辯與否認
總共6頁 [1] [2] 3 [4] [5] [6]
上一頁 下一頁
