[ 陳曉航 ]——(2008-3-27) / 已閱56504次
（一）格式合同的規制現狀
1、我國格式條款的立法規制
（1）我國《民法通則》的規定
目前我國的《民法通則》中還沒有對格式合同做出特殊規定。《民法通則》在我國起著民法基本法的作用，盡管格式合同的雙方當事人在經濟實力方面存在差別，但其法律地位仍然是平等的，所以格式合同同樣適用民法的一般規定。比如，格式合同不得違反《民法通則》中關于自愿、公平、誠實信用原則的規定;格式合同的成立、生效、無效或可撤銷等也應受《民法通則》相關規定的調整。
（2）我國《合同法》的規定
我國《合同法》首次對格式合同的訂立效力及其解釋做了具體規定，這些規定較以往的相關法律、法規明顯有了很大的進步，填補了我國格式合同立法的空白，為此類合同實際運用提供了有效的法律依據。
第一，采用格式條款訂立合同的規定。《合同法》第39條規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”按照這一規定，格式條款提供者在締約時負有如下之責。
首先，遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，否則，即為違反公平原則。
其次，是履行提示或說明的義務。格式條款的提供者在締約時應采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并對該條予以說明。這種條款往往是格式合同中的誤區乃至陷阱。
第二，直接規定某些條款的無效。如果格式條款的提供者在擬定條款時沒有遵循公平原則，合理地確定當事人之間的權利義務，從而明顯違反法律關于民事活動應當遵循平等互利、等價有償等基本原則的，這樣的條款即使經過當事人雙方簽字，也是無效的。
首先，格式條款無效的幾種情況：a.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；b.惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；c.以合法形式掩蓋非法目的；d.損害社會公共利益；e.違反法律、行政法規的強制性規定。以上五種情形，是免除故意和重大責任的條款無效。
其次，免責條款無效的幾種情形：a.造成對方人身傷害的；b.因故意或者重大過失造成對方財產損失的。以上兩種情形，是免除人身傷害責任的條款無效。
最后，免除提供格式條款一方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效。在雙務合同中，一方的主要義務，即是另一方的主要權利。
第三，對格式合同的條款理解不一致時，適用特殊解釋規則。《合同法》第41條規定，對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。
（3）其他法律中的規定
第一，《消費者權益保護法》第24規定：1、經營者不得以格式合同通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平不合理的規定，或者減輕免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。2、格式合同、通知、聲明、店堂告示等前款所列內容的其內容無效。
第二，《海商法》第126條規定：海上旅客運輸合同中含有下列內容之一的條款無效；1、免除乘運人對旅客應當承擔的法律責任。2、降低本章規定的乘運人責任限額。3、對本章規定的舉證責任做出相反的約定。4、限制旅客提出賠償請求的權利。
第三，《保險法》第17條規定：保險合同中規定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立合同時，應當向投保人明確說明，未明確說明的該條款不產生效力。第30條規定：對于保險的條款，保險人與投保人、被保險人或受益人有爭議時，人民法院或仲裁機構應當做出有利于被保險人和受益人的解釋。
2、我國格式條款的司法規制
第一，直接適用強制法的規定，將違反強行法規定的格式條款裁判為無效；
第二，通過法律賦予法官的自由裁量權，主要表現為根據法律規定的彈性條款而對合同條款進行解釋來限制格式合同中不公平的條款。
3、我國格式條款的行政規制
對格式合同進行規制是由格式合同的弊端和行政管理的職能決定的。格式合同中的不公正條款嚴重地侵害了交易相對方的利益，是對社會公眾利益的侵犯。行政規制它包括事先審查和事后監督兩個方面：
（1）我國對普通人影響較大的金融、保險、交通電信等實行事先審查。各銀行的存款種類、利率須經具有行政職能的中國人民銀行核準，不許各專業銀行擅自決定；商業保險的主要險種的基本保險條款和保險費率，由保監會制定；鐵路運費及電信費用等，均由政府主管部門核準后方可實施，等等。所有這些都是我國對格式合同所作的行政規制的最為重要的體現。
（2）工商行政管理部門有權對當事人所使用的格式合同實施監督，有權對利用格式合同損害社會、侵害消費者進行查處。
4、消費者協會的監督
消費者協會對格式合同的監督主要表現在以下幾個方面:
第一，工商企業協議建立其不使用特定的格式合同條款；
第二，調解消費者與工商企業的具體糾紛；
第三，建議有關機關管理乃至取締合同條款,對特定不公平合同依法以自己的名義向法院提起訴訟等。
(二) 我國格式合同在立法和實踐中存在的問題
盡管格式合同具有節省交易成本、增進安全、提高交易效率，具有安全公平等優點。但格式合同最大的弊端是限制了合同相對人的契約自由，使相對人只能附從于格式條款提供者的意思，從而將一些不公平條款置于合同之中，損害格式合同相對人的權益。
1、 從立法內容和法律體系上看
（1）立法缺乏，不能適應現實需要
我國有關格式合同的法律規定僅見于前述幾部法律，雖然實踐中可以運用《民法通則》的基本原則或民法的基本理論來對格式合同進行判斷規制，但與國外相比，這些規定都過于簡陋。《消費者權益保護法》僅用于消費合同，而消費合同不能涵蓋全部的格式合同，其他單行法也僅用于本法所特指的有名合同，比如《保險法》只適用于保險合同，《海法》僅適用于海上運輸合同等，而缺乏普遍適用的規制格式合同的法律。《合同法》雖然在這方面有所改善，但也仍然存在很多不足之處。《合同法》第39條第一項只規定了提供格式條款一方在將格式條款訂入合同時所應承擔的提請注意和說明的義務，但卻沒有規定當提供格式條款的一方違反這些義務時，法律應如何對其進行制裁，所以就會導致合同相人所享有的權利是得不到法律救濟的權利，而沒有救濟的權利形同虛設。此外《合同法》中僅有的幾條規定也存在矛盾之處，第40條規定:“提供格式條款一方免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的，該條款無效”，而按照《合同法》第38條和第53條的規定:“提供格式合同的一方可以在格式合同中規定免除其責任的內容，只要以合理方式提請了對方注意并按照對方要求對該條款進行了說明，該條款即為有效”，這就與第40條規定的格式合同中的免責條款一概無效的規定相矛盾，從而給當事人履行合同和司法審判造成了困難。[9]
（2）法律對格式合同體系的規定零散不系統、內容過于簡單。
第一，在《合同法》頒布之前，我國對格式合同的規制主要分散在《中華人民共和國消費者權益保護法》第24條，《中華人民共和國海商法》第44、126條，《中華人民共和國保險法》17、31條。
第二，在司法實踐中，我國民法中對于訂立合同的基本精神與原則也在一定程度上起著對格式合同的規范作用。《民法通則》的基本原則和民事法律行為的基本理論作為認定格式條款中的免責條款的效力依據，同時，還有根據憲法關于基本人權方面的規定排除某些不公平格式條款。
第三，《合同法》的頒布實施使我國長期以來在調整格式條款方面的立法缺陷有了較大的改觀。但遺憾的是《合同法》對格式條款進行規范的相關規定僅有三個條文，雖然較以前立法闕如的狀態有較大改進，但其規定仍過抽象、原則，適用起來仍然有很大的難度。
2、從實際上來看
（1）提供商品或服務的一方當事人在擬定格式合同時，通常利用其優勢地位，盡可能地制定有利于自己、不利于相對人的條款。在這些格式合同中的不公平條款、“霸王條款”實際上就是規避法律，這違反了公平、誠實信用等法律基本原則，直接導致當事人雙方的合同權益嚴重失衡。
（2）由于格式合同的相對人無法與合同制定人進行磋商，無法參與制定或決定合同內容，因此，交易過程中所表示的“自愿”，實際上不是真實的自愿。
（3）格式合同嚴重侵害了弱勢相對人的利益。由于格式合同的條款相對人交易時只能就預先擬定的條件作取舍，剝奪了相對人在交易時進行協商的權利。
（4）格式合同的長期、過度濫用會對國家利益造成嚴重侵害。在我國目前的體制下，主管機關和相關行業之間天然的“曖昧”關系，在目前政企尚未完全分離的情況下，行業性、部門性的保護主義仍然十分嚴重。有關主管部門雖為國家機關，卻不一定能超然于本系統利益之上。
四、規范我國格式合同的建議
（一）完善立法
立法規制是當今最為普遍采用的規制方法。關于格式合同立法模式的選擇，理論界也進行過深入的探討，主要有以下幾種模式：一是主張在民法典設立專門的強行性規則來規制格式合同；有的學者主張專門制定格式合同法來進行規制：二是主張在合同法中設立專章對其加以規定：三是主張在某些單行的法律中設專章加以規定。⑼從以上幾種主張來看，在合同法中設專門章節的可能性不大，因為《合同法》是成文法典，要進行大規模的修改不太現實。而在其他單行法律中，比如《消費者權益保護法》中，設立專門規定對格式合同進行規制也不足取，因為該法中對于消費者概念的規定十分狹窄，如將格式合同并入其中，無疑將使現實中大量存在的弱勢經營者(中小企業、合伙組織等)排除在外，使對相對人的保護出現極大的空白與缺陷。因此，筆者的主張是結合目前我國的實際，最好綜合運用基本民法理念和相關法律規定對其進行規制，并且出臺一些專門的司法解釋，界明格式合同的運用范圍，以加強格式合同在實際應用中的可操作性。
(二)規范與改善行政環境。
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