[ 楊安進 ]——(2005-8-25) / 已閱99406次
《民事訴訟法》第50、57-60條，《民訴司法解釋》第67-69條規定了代理人的情況，有委托代理、法定代理，委托代理又有一般公民代理、律師代理等。
實際中，法院在訴訟中與代理人是十分松散的關系，有關通知、文件、其他訴訟事項有時通知當事人，找不到當事人時通知代理人，或者相反，任意性很大，但當事人和代理人往往只通知一個，再由當事人和代理人互相轉達，實踐中就經常出現錯漏，經常發生當事人和代理人對有關事項毫不知情的情形。一些重要活動，比如證據交換、開庭等，常因缺少溝通而發生時間沖突等情形，導致一些口角發生。
對于委托代理其他事項的規定也沒有專利制度中細致，對于委托手續、委托變更等無明確規定，常導致爭議。至于委托沖突等，更不屬于法院操心的范圍了。
對于代表人的確定方式，在《審查指南》第一部分第一章第3.1.2節、第五部分第六章第2.2.1節都有明確規定，不會有任何爭議和誤解�！睹袷略V訟法》第54、55條對一方當事人為十人以上的共同訴訟規定了“可以”推選代表人，除此原則性規定外，其他幾乎只字未提。至于當事人為十人以下的，或者不愿意推選的，或推選不出的怎么辦，以及代表人在訴訟中的明確地位，都不知所云。實際中，對于沒有代表人的共同訴訟，法院也往往并不逐個當事人通知、送達，而是由當事人之間轉達。這種做法往往容易產生程序上的漏洞，還會拖延程序，當事人還會因此不滿，這就遠遠不如專利制度中的規定顯得精明而精密。
十二、涉外程序
兩種程序都規定了涉外情形，即當事人一方或雙方為外國人時的一些特殊規定。
在專利制度中，對于涉外的規定大致有：
(1)申請人為外國人的，其主體資格問題�！秾＠ā返�18條以在我國是否有經常居所或營業所，或其所屬國與我國是否締結或參加國際條約或有互惠規定，以區別對待�！秾彶橹改稀返谝徊糠值谝徽碌�2.1.3.2節又對這些情況的審核做出細致規定。
(2)強制性委托中國代理機構�！秾＠ā返�19條作出規定。
(3)國際申請。我國參加了《專利合作條約》(PCT)，對于國際申請的一些特殊情況，結合PCT的規定，在《專利法實施細則》第十章、《審查指南》第三部分進行了特殊規定。
除上述情況外，外國人在中國申請專利、辦理其他專利事務，基本上是國民待遇。在各種期限、授權條件等程序和實體問題上不做特殊規定。
民事訴訟制度則不同。根據《民事訴訟法》第四篇和《民訴司法解釋》第18部分的規定，涉外民事訴訟和非涉外的大致有以下不同：
(1)超國民待遇。主要體現為一些期限延長，如《民事訴訟法》第248條的答辯期、第249條的上訴期及上訴答辯期、第252條的訴前保全的起訴期等，都進行了翻倍延長，而對裁定的上訴期限更是延長到三倍。
(2)不設審限�！睹袷略V訟法》第250條明確規定涉外民事案件的審理不受一、二審期限的限制。
(3)管轄不力。對于被告是外國當事人的，即使符合《民事訴訟法》第108條的規定，法院也常不愿立案。不愿立案的一個重要借口就是無法送達，盡管《民事訴訟法》第247條為法院提供了多達7項送達方式，但法院往往只對其中第四、五項感興趣，即在國內有代理人、代表機構或分支機構的。這種做法實際上是主動放棄了對很多案件的司法管轄。
(4)執行不力�！睹袷略V訟法》第266、267條雖然比較明確地規定了我國的判決、裁定需在境外執行時，以及外國裁判文書需在中國執行時的處理程序，但實際上法院都怠于或者干脆拒絕辦這種事，其直接后果就是不僅我國的判決徒有空文，也使得外國判決到我國立刻成為一張廢紙。
關于超國民待遇問題，我國很多法律中都有類似情形，這大約與我國當時特定的歷史狀況下需要吸引洋人有關。隨著時代發展，許多法律中“媚洋”的情形在逐步消除，這也算是中國進步的間接體現吧�！睹袷略V訟法》第248條的答辯期、第249條的上訴期限是明確優惠給在我國領域內“沒有住所的當事人”的，這是最直接的超國民待遇。其他延長的期限，雖然未做如此明顯規定，但大部分一般也都屬于最可能由洋人行使的，比如訴前財產保全。我個人猜想，這些特意延長的期限，都出于我國對洋人的一番善意，大約主要考慮到他們大多千里迢迢、漂洋過海、人地生疏來到我國，而且有的還是當被告，理當在期限上寬厚一些。當然，程序上需要認證、利用外交途徑等因素也會耽誤時間。但是僅考慮這種因素就應當在法律上作特殊化規定嗎？如果考慮這個因素，我國新疆人去海南應訴比韓國人到遼寧應訴可能更為艱難，我國一些尚未修通公路的山區當事人去縣城參加訴訟可能比美國當事人來中國應訴更困難，為什么不給新疆人、山區人制訂特別期限？即使同是外國人，非洲和東南亞離我國距離懸殊，對老外一律都這么規定就公平嗎？而且，我國《民事訴訟法》規定了期限可以延長的情況，外國當事人確有困難的，可以延長其期限一樣能解決其困難，何必在法律里如此顯眼地承認其超國民地位？況且，外國當事人的困難如果不僅僅是期限問題或者這些延長的期限還不夠用，那么這些其他問題我們都能關照得到么？
其實，隨著全球化的發展，這些規定越來越顯得不合時宜了。一些涉訴的外國當事人往往都在中國聘請代理人，與國內訴訟的情況幾乎沒什么差別。而且，這些規定實行起來常會明顯對國人不利。比如，中國當事人和外國當事人同一天被法院送達判決書，中國人就需要在15天內決定是否上訴，而外國人就可以靜觀中國人的反應，在中國人的15天用完之后再悠閑地決定是否上訴。法律在這種情況下到底充當了一個什么角色？
如果說上述超國民待遇能使外國人感覺到一些優越感和實惠的化，那么，不設審限就時常有點好心辦壞事的效果了。也許民事訴訟制度中的涉外規定起初都將外國人假定為被告居多，不設審限有利于推遲他們“噩運”的到來，而現在很多外國人在中國做原告，他們對盡快結案也往往十分急切，而法院擁有《民事訴訟法》第250條尚方寶劍，對涉外案件常能理直氣壯地久拖不決，也常令這些洋人原告十分不滿。不過，鑒于我國民事訴訟中審限的設置一般形同虛設，規不規定審限都差不多，從而在這個問題上反而誤打誤撞地達到了“國民待遇”的戲劇性效果。
對于管轄不力和執行不力問題，《民事訴訟法》自身本可以解決，只是實踐中這些渠道不暢通，法院一般也都本著多一事不如少一事的原則，懶的去上心辦理。這么做的后果，說輕的，就是會損害當事人(包括本國人和外國人)正當合法權益，往重了說，是損害了國家司法主權。
回頭看專利制度，可以發現，實行國民待遇，甚至對外國人做一些合理的限制，非但沒有影響他們在中國申請專利的積極性，反而增強了法律程序的嚴肅性，提高了程序操作的效率。而民事訴訟中的一些特殊規定要么有失體面，要么意義不大甚至適得其反，要么有令不行，總之都給人一種不得要領的感覺，是值得反思的。
十三、自由裁量
任何程序無論規定得多么細密周到，都不可能也沒必要將程序中的所有步驟和情形都明確規定出來，讓人來機械地執行。如果那樣，人的勞動就完全可以被機器替代。正是由于人類社會生活以及人的行為本身的無比復雜性，才需要人的智力勞動的介入，使得這些無法明文規定的情況通過人的智力勞動按照一定的規則實現預先設定的目標。這種情形下的人類智力勞動就體現為自由裁量。
很顯然，設定自由裁量的情形需要一個度，設定太多就會導致法律的剛性降低而任意性增強，設定太少又會使法律過于羅嗦或因不能全部囊括而產生漏洞。充分考慮法律的嚴謹細密、社會生活的多樣性以及立法技術上疏密得當，應當是設定自由裁量空間的前提。在符合這些前提的情況下，盡量壓縮自由裁量空間，減少行使權力的任意性，這應當是設定自由裁量的原則。
同時，自由裁量不是胡亂裁量，其自由不是絕對自由，自由裁量應當遵循一定的原則，受到一定的約束，防止權力濫用，杜絕絕對權力的產生。這些規則和約束直接產生于同一部法律或相關法律所規定的原則、所追求的價值和所要實現的目標，同時也來自于一些人類普遍適用的倫理道德、良知等行為規范。但這些原則和約束往往都是彈性的，往往難以直接適用于個案，存在很大的任意性空間，因此更強烈依賴于同步的、嚴密的、完善的監督機制。監督機制一旦失效，自由就容易變成絕對自由。
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