[ 楊安進 ]——(2005-8-25) / 已閱99403次
但在實踐當中，中介機構往往出于自身利益，將有權選定其從事該業務的單位(一般是法院或專利局，很少是當事人)作為其客戶，充分地考慮這些“客戶”的利益和意志，雖然這些“客戶”并不承擔一分錢的費用，而“客戶”之外的因素、利益常在其次了。
(1)關于鑒定
根據《民事訴訟法》第72條，對于法院決定鑒定的，確定鑒定機構有法定和法院指定兩種方式，法定優先。
根據《證據司法解釋》第26條規定，當事人申請鑒定的，確定鑒定機構有協商確定和法院指定兩種方式，協商確定優先。
如上文所述，由于實際當中法院在鑒定問題上基本上采取了由主張的一方申請鑒定的方式，而且雙方一般很難就鑒定機構達成協議，所以，基本上成了由法院指定這一唯一方式。而法院在選擇鑒定機構的程序上目前又基本上無章可循，不同法院不同法官都在按自己的理解“摸著石頭過河”可塑性很大，因此，選擇鑒定機構經常成為一種當事人極其敏感的問題，并且其過程也常因此變得冗長低效而又撲朔迷離。再加上一些鑒定機構還具有讓當事人挑選專家的過程，更加重了這些因素。
這個問題在專利制度中如何處理，尚未見到明確的規則，且實際當中進行的并不是很多。因此，如何指定嚴密、完善、可操作、公平的規則，對專利制度和民事訴訟制度都是相同的課題。
(2)關于翻譯、審計、評估等
如上文所述，對這些事項是否進行，委托什么中介機構進行，在民事訴訟中都由法院全權定奪，當事人參與的機會很少，因此，這些“活兒”也就一般流入了那些與法院具有“長期合作關系”的中介機構。
由于存在利益關系，選定這些機構(包括鑒定機構)，對法院也是個敏感話題。中介機構們當然都不會放棄法院這個 “大客戶”，這也常讓法院在確定機構時頗為躊躇，增添了很多復雜因素。
在專利制度中的情況與上述鑒定中的情況一樣。
3、費用承擔
在民事訴訟中，無論采取什么樣的鑒定、翻譯、審計、評估等方式，無論如何選擇這些機構，有一點是明確的、共通的，即費用由當事人承擔，費用多寡由法院和中介機構商定，且一般由自愿或強迫“申請”的一方預付，在最終判決中決定具體承擔方式。這些是沒有商量余地的，僅管一些當事人頗有微詞。
專利制度中則不同，《審查指南》第四部分第一章第14節規定，復審委最終決定委托翻譯的，所需費用由雙方各承擔50%，拒絕支付的，視為承認對方譯文正確。而在該章第15節規定鑒定費用時，更規定所需費用根據案件的具體情況由復審委或當事人支付。根據理解，這里所說的由當事人支付，也應基本上按照“雙方各承擔50%”的思路。
這樣看來，根據《民事訴訟法》第72條，對于法院決定鑒定的，理論上講由法院承擔費用似乎更合理。因為這是法院請專業機構協助自己審案子，受益的是法院，因為法院因此在認定專業問題上更有把握了，當事人反正都已提交了證據，是否鑒定、鑒定結果都不會改變其證據的情況，為什么要多掏錢幫法官來認定事實呢？
當然，理論歸理論，實際當中這種要求決無現實可能性，因此估計也沒人嘗試過。不過，由當事人分擔還是既有道理又有現實可能性的。因為進行鑒定、翻譯、審計、評估等都是為了更好地審理案件的需要，不是出于哪一方當事人利益的需要。共同預付費用、在判決中確定最終承擔方式，這么做似乎更公平一些，以免過于增加一方負擔。
六、法律文書
在兩種制度中，涉及法律文書的大致有兩個方面的問題，一是法律文書的種類，即在哪些情況下應當出具哪種法律文書；二是對法律文書的要求，即應當如何撰寫法律文書。
1、法律文書的種類
《民事訴訟法》第12章第五節規定了判決和裁定的情況。實際當中，民事訴訟程序的法律文書除了判決和裁定外，還應當包括一些其他種類，比如向當事人發出的各種通知書(如立案、繳費、開庭、舉證等)，向需要協助的單位、法院發出的各種通知書，向中介機構發出的委托書等。除判決和裁定外，民事訴訟制度對其他法律文書都未做規定。
《民事訴訟法》第140條規定了11種適用裁定的情形，但似乎仍明顯遺漏了一些情形，比如當事人申請鑒定的，申請法院調查收集證據的，申請延長各種期限的，逾期申請提交證據的，申請追加當事人的，申請延期開庭或延期交換證據的，等等，大約都只能歸入“其他需要裁定解決的事項”了。遺漏的情形如此之多，有的情形又如此重要，應當屬于立法中的硬傷。
《民事訴訟法》第140條第三款還規定了口頭裁定的情形，這大大降低了裁定這種重要法律文書的嚴肅性和規范性，導致法官隨時“言出法隨”，當事人對于記入筆錄的裁定申請上訴、復議都存在很多的實際困難。
在實踐中，不應當作為法律文書的筆錄倒很被法院看重。在很多案件中，筆錄幾乎成了一種很重要的法律文書，操作起來頗有講究。深究起來，筆錄這種東西深受法院喜愛和重視的一個重要原因大約就在于它的不規范性和隨意性。筆錄完全被法院所控制，一些法院因此認為可以按自己意志任意揉捏。許多漫長而潦草的筆錄也幾乎讓當事人無法卒讀，最后只好在書記員的催促中匆匆一瞥，草草簽名了事，對于筆錄中的錯誤、遺漏、曲解甚至陷阱無法識別。由于筆錄可以作為定案依據，一些心懷不軌的法官甚至利用當事人對筆錄法律意義的不了解來設陷阱引誘當事人作出法官所需要的陳述，來代替取證，惡劣的甚至干脆篡改筆錄，給當事人來個有口難辯。
歸結起來，民事訴訟中的法律文書應當包括：判決書、已經規定的和被遺漏的裁定、各種通知類文件等。而對于筆錄，應當大大降低其在訴訟中的作用，尤其在法院認定事實中的作用。應當要求當事人盡量提供書面陳述，以證據和書面陳述作為主要定案依據。對于裁定、通知，除應明確規定所有適用裁定和通知的情形外，還應當明確限制口頭或電話形式的情形，以免這種重要的法律文書流于筆錄的不規范性。
專利制度很好地克服了上述缺陷，主要表現為對文書的種類規定齊全，幾乎沒有發現遺漏。同時，對形式規定嚴格，除《審查指南》第二部分第八章第4.12節規定的會晤和《審查指南》第四部分第四章規定的口頭審理外，幾乎全是書面材料。《審查指南》還特別規定，會晤記錄不能代替申請人的正式書面答復或修改。《審查指南》第二部分第八章第4.13節明確規定，電話討論僅適用于解決次要的或者不會引起誤解的問題，并做電話記錄，對于當事人同意的修改應當重新提交書面文件，并以正式提交的書面文件作為審查依據。
專利制度中的法律文書大致有：各種通知書(如受理或不受理、補正、審查意見、口頭審理、視為撤回、視為未提交、視為放棄權利等等)、駁回決定、復審決定等，《審查指南》第五部分第六章單列一章進行規定。這些文書的發放時機均在《專利法》、《專利法實施細則》、《審查指南》中伴隨相應的條文作出規定。目前本人還未發現應當出具法律文書但條款中有遺漏的情形，體現了極其嚴謹周密的精神，是值得民事訴訟制度借鑒的。
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